CE-11001-03-15-000-2003-0542-03(AC)-2003

MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Principio de publicidad: objeto, eliminación de la arbitrariedad y facilitación del control / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Fines / DESVIACION DE PODER / PODER DISCRECIONAL - Lastre del autoritarismo / ACTOS DISCRECIONALES - No hay poderes exentos de justificación: necesidad de la motivación / FALTA DE MOTIVACIÓN - Puede hacer pensar que no se produjo el acto por razones de buen servicio / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Sometimiento al derecho: motivación de los actos administrativos En la sentencia SU-250 de la Sala Plena, de fecha 26 de mayo de 1998, con ponencia del Magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero, se amparó el derecho al debido proceso mediante una acción de tutela impetrada por quien fuera nombrado notario en interinidad y luego retirado mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento por el Gobierno Nacional para designar a otra persona en interinidad. “Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209...” “La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que

hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público. “Esta tesis de motivar el acto es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 artículo 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares...”. Respecto de la discrecionalidad señala: “Esta no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta... Y es que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991 acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aún hoy hay quienes creen en la vieja equiparación de lo discrecional y lo que no requiere justificación...”. Agrega la H. Corte Constitucional en relación con la necesidad de erradicar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades estatales: “Aunque el constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fe no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con toda

naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho”. Cuando se refiere a la motivación de los actos administrativos la H. Corte manifiesta que han quienes consideran que es un requisito de fondo y quienes piensan que es un requisito formal. Entre los primeros cita a García Tevijano para quien la motivación es esencial y permite desenmascarar las posibles desviaciones de poder; y a García de Enterría cuando expresa que “la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal sino de fondo”. Concluye la H. Corte señalando: “En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo”. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - Según la Corte Constitucional debe fundarse en el nombramiento mediante concurso o en justa causa: límite de la facultad discrecional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Requisitos de la desvinculación según la Corte Constitucional En cuanto a que si la falta de motivación de un acto administrativo a través del cual se desvincula del servicio a empleados de carrera o no, constituye violación del derecho que consagra el debido proceso, la H. Corte Constitucional en la misma sentencia, puntualizó: “La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los

empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatuto de libre nombramiento y remoción”. La

H. Corte Constitucional, en sentencia T-800 de diciembre de 1998, expediente T179.755, con ponencia del Magistrado doctor Vladimiro Naranjo Mesa, .... dijo la alta Corporación: “La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de

carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. “... un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma citada siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza...” Al respecto el H. Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla en sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente No. 2447-99, en un caso similar y al cual esta Sala da pleno respaldo manifestó: Ahora, como se dijo, cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido a él mediante concurso debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre nombramiento y

remoción en provisionalidad, lo cual sólo le permite permanecer en dicho empleo, cuando más, hasta la fecha en que sea designado el ganador del concurso de méritos, a menos que la entidad lo retire, antes de tal momento, por cualquiera de las causas que conforme a la ley dan lugar a la desvinculación de esta clase de servidores públicos. Por lo anterior, habrá de ordenarse el reintegro al cargo sólo si el empleo que ocupaba el demandante no fue provisto con un funcionario que haya superado el respectivo concurso. VIA DE HECHO POR INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL - La existencia de fallos contradictorios y la preferencia de uno de ellos no la configura / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - La preferencia de una interpretación jurisprudencial no constituye vía de hecho / VIA DE HECHONo existe cuando no se comparte la interpretación jurisprudencial adoptada en la sentencia impugnada / JUEZ - Al existir un análisis serio y razonable del asunto no se presenta Vía de Hecho / DERECHO AL DEBIDO PROCESONo se vulnera al no compartir el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia que se impugna Como se vio en la providencia transcrita, el Tribunal accionado para llegar a la decisión tomada se basó en las disposiciones vigentes para la época, la sentencia SU 250 del 26 de mayo de 1998, Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez Caballero, de sentencias del mismo Tribunal de Descongestión, así como la de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, proferida el 25 de enero de 2001 con Ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla,

mediante las cuales coinciden éstas en afirmar que necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que están en provisionalidad, salvo los empleados que tienen el estatus de libre nombramiento y remoción. Considera la Sala que la anterior posición jurisprudencial seguida en la sentencia atacada no riñe con los preceptos constitucionales, por el contrario, se ciñó a los lineamientos establecidos en la ley así como la posición jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional, como de la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado. De otra parte, el hecho de que hubiese jurisprudencia encontrada como aconteció en esta Corporación no quiere decir que alguna de ellas, por su interpretación, haya incurrido en arbitrariedad alguna. Tampoco lo constituye el hecho de que el Consejo de Estado actualmente haya unificado la jurisprudencia (sentencia 13 de marzo de 2003 Expediente No 4072-01, M.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro en el sentido de considerar que la no motivación del acto de insubsistencia de la persona nombrada en provisionalidad no desconoce el debido proceso. Por el contrario, en la citada sentencia dejó claramente establecido que la Sección Segunda de esta Corporación, tenía una posición encontrada respecto de la otra. Observa la Sala que cuestión diferente es que no se comparta la posición señalada por la Sección Segunda Subsección “A” en la providencia transcrita, pero esto no la hace una motivación ilegal o inconstitucional, por no ser un acto desprovisto de cualquier fundamento jurídico razonable, porque para que proceda una vía de hecho, se reitera, no debe existir

procesalmente una controversia frente a la aplicación de determinadas normas jurídicas, como lo es en el caso en concreto, sino que se requiere la existencia procesal de una desnaturalización palmaria de la realidad jurídica frente a la realidad objetiva. Lo que se aprecia en la providencia atacada es que el juzgador realizó un análisis serio y razonable del asunto en cuestión con fundamentos y criterios jurisprudenciales aceptados para la época de la decisión y como ha reiterado esta Corporación en múltiples ocasiones la acción de tutela no fue instituida como una tercera instancia. JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA - Unificación en torno a la motivación de la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - No requieren motivación / FALTA DE MOTIVACION DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Según la actual jurisprudencia del Consejo de Estado al no motivarse no desconoce el debido proceso / UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - No es necesaria la motivación de la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad De otra parte, el hecho de que hubiese jurisprudencia encontrada como aconteció en esta Corporación no quiere decir que alguna de ellas, por su interpretación, haya incurrido en arbitrariedad alguna. Tampoco lo constituye el hecho de que el Consejo de Estado actualmente haya unificado la jurisprudencia (sentencia 13 de marzo de 2003 Expediente No 4072-01, M.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro en el sentido de considerar que la no motivación del acto de insubsistencia de la

persona nombrada en provisionalidad no desconoce el debido proceso. Por el contrario, en la citada sentencia dejó claramente establecido que la Sección Segunda de esta Corporación, tenía una posición encontrada respecto de la otra, así: La Subsección “A”, en algunas providencias ha considerado que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso (Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 4117-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.). La Subsección “B” ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. (Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro). Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El servidor público judicial nombrado en

provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ..” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado

en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá, veintitrés (23) de octubre del año dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00542-03

Actor: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA DE DESCONGESTIÓN Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela – FALLOLa Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor CARLOS EDUARDO CUERVO a través de apoderado, contra el fallo de tutela del 3 de julio de 2003 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que accedió a la solicitud interpuesta por el HOSPITAL MEISSEN II NIVEL Empresa Social del Estado contra el fallo proferido por la Sección Segunda Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha 31 de julio de

2001. El apoderado del accionante solicitó la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES

HECHOS.

Se sintetizan así: El Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado conforme a la ley preexistente expidió la Resolución No. 0124 del 5 de noviembre de 1999 por

medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional hecho al señor Carlos Eduardo Cuervo. Afirmó el accionante que el señor Carlos Eduardo Cuervo presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda laboral en contra del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado, correspondiéndole el trámite del proceso a la Magistrada Martha Betancur Ruíz indicándose cuales habían sido las leyes preexistentes que autorizaban la toma de la medida; al momento de fallar se confía el proceso a la Sala de Descongestión el cual profirió un fallo que en su sentir se incurrió en una vía de hecho; dijo que el accionado prefirió aplicar una jurisprudencia de la Corte Constitucional que analizó un caso particular y concreto de un Notario, cuyo régimen legal es totalmente diferente al de los empleados públicos de la rama ejecutiva del Poder Público, con lo cual se desconocieron los artículos 29 y 230 de la Carta Política. Manifestó que es imposible aceptar que con la expedición del acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento provisional sin haber motivado la providencia, no se haya dado cumplimiento a la ley que de manera expresa ordena dar por terminado el nombramiento provisional sin necesidad de motivar el acto (artículo 2° del Decreto 2504 de 1998 – artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 – artículo 107 del Decreto reglamentario 1950 de 1973); por lo tanto, no se le puede exigir al nominador un comportamiento distinto al señalado en la ley, toda vez que los servidores públicos de conformidad con lo

señalado en el artículo 6° de la Carta Política son responsables por omisión o extralimitación de funciones, de tal manera que si le dan una interpretación diferente a la norma que de manera clara regulan su conducta funcional deben responder; es así como en el presente caso, no se le podía exigir al representante legal del Hospital que desconociera la ley preexistente que le ordenaba que la insubsistencia de los nombramientos provisionales no debe ser motivada. Con relación al fallo en mención se presentó recurso de apelación el cual fue negado por considerar el despacho que el proceso era de única instancia, ante lo cual se presentó recurso de queja, el cual vino a desatarse el día 21 de noviembre de 2002, por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado declarando bien denegado el recurso de apelación. Finalmente, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para fallo, produjo una decisión de hecho que conllevó a la violación de un derecho constitucional fundamental al debido proceso en cabeza del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado, con la cual se puede causar un perjuicio irremediable a una entidad pública, toda vez que al verse obligada a dar cumplimiento al fallo pagando la indemnización ordenada, utilizará recursos del sistema general de seguridad social en salud destinados para la atención de la población pobre y vulnerable residente en la localidad de ciudad Bolívar de Bogotá D.C, recursos que son insuficientes para atender a todos los pacientes que demandan servicios; además ese pronunciamiento judicial al alejarse de lo ordenado por la Constitución y la ley, genera al interior del país

inseguridad jurídica, toda vez que ya no debe cumplir el claro tenor literal de la ley, sino que el operador jurídico deberá adivinar cual es el criterio que se aplicará por el juez para definir un asunto, con lo cual se deja a los administrados en la más absoluta indefensión.

PETICIÓN. Solicita: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso.

CONTESTACIÓN La doctora Lisenia García Hermann contestó la referida acción ratificando los argumentos que sustentaron la decisión del proveído acerca del cual versa la acción admitida, los demás Magistrados no rindieron informe FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera del Consejo de Estado expuso que existen dos hipótesis en las que no es necesario motivar los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios públicos como son, el caso de los nombramientos ordinarios y los nombramientos provisionales, entendidos los primeros como empleos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 1950 de 1973 y los segundos, como una categoría de los cargos de carrera administrativa, según se establece en el primer inciso del artículo 28 del mismo Decreto, cuyo texto es el siguiente: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera administrativa con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional”. Expuso que si bien la Corte Constitucional en la sentencia SU – 250 de 1998 hizo alusión al artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 para deducir de éste la excepción a la obligación de motivar los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios públicos, entendió que aquella únicamente hacía referencia a

cargos de libre nombramiento y remoción, dejando de lado que en aquella norma se establecen dos situaciones distintas, por cuanto, los nombramientos provisionales están previstos para proveer cargos de carrera administrativa. Es pertinente poner de manifiesto que tanto el Decreto 2400 de 1968 como el Decreto 1950 de 1973 se encuentran vigentes, toda vez que no han sido derogados por norma posterior ni declarados inexequibles las disposiciones que contienen. No obstante existir una norma más reciente sobre el tema, esto es, la Ley 443 de 1998, en ésta no se derogó expresa o tácitamente ninguna de las normas de aquellos decretos. De conformidad con lo anterior, consideró que el caso del funcionario declarado insubsistente del cargo de carrera administrativa que venía desempeñando en provisionalidad en el Hospital Meissen II Nivel, encuadra dentro de las hipótesis del artículo 107 del Decreto 1950 y, por consiguiente ésta entidad no estaba en la obligación de expresar las razones que la motivaron a tomar la decisión. En ese contexto, encontró la Sala que la sentencia del 31 de julio de 2001 proferida por la Sala de Descongestión de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien tuvo un sustento jurisprudencial válido, es constitutiva de una vía de hecho que vulnera el derecho fundamental al debido proceso invocado por el Hospital Meissen II Nivel, en cuanto desconoció la existencia de una norma expresa aplicable al caso concreto del señor Carlos Eduardo Cuervo, según la cual la declaratoria de insubsistencia de nombramientos provisionales para proveer cargos de carrera administrativa no exige motivación expresa, pues, se

alude a la facultad discrecional que tiene la autoridad nominadora para nombrar y remover libremente a sus empleados. En consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Carlos Eduardo Cuervo contra el Hospital Meissen II Nivel, teniendo en cuenta en su texto completo el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, lo mismo que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. IMPUGNACIÓN El apoderado del señor Carlos Eduardo Cuervo impugna el fallo de tutela por cuanto considera que su “poderdante al ser declarado insubsistente del cargo de carrera administrativa que venía desempeñando en provisionalidad en el Hospital de Meissen II Nivel, encuadra dentro de las hipótesis del artículo 107 del Decreto 1950 y por consiguiente ésta entidad estaba en la obligación de expresar las razones que motivaron a tomar la decisión. Observa que para dictar la sentencia del 31 de julio de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no sólo se apoyó en la sentencia SU – 250 de la Corte Constitucional, sino en dos fallos del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agregó que dicha posición jurisprudencial también ha sido prohijada en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada dentro del expediente 4072 – 01 con ponencia del Doctor Tarsicio Cáceres Toro que señala las diferentes posiciones jurisprudenciales encontradas entre las Subsecciones de la Sección Segunda. Por lo anterior consideró que si esta Corporación había compartido la tesis de la

Corte Constitucional (SU 250/98) y sólo se unificó nuevamente en forma contraria el 13 de marzo de 2003, “mal puede considerarse que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 14 de julio de 2001” incurrió en vía de hecho, pues la decisión la venía compartiendo la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado. En resumen, afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desconoció el debido proceso de la parte demandante, puesto que su fallo contiene un claro examen sobre la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Es por esto, que el reparo del fallador de tutela de que tanto la Corte Constitucional como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fueron exactos en la interpretación dada al artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Luego, la misma Sala reconoce que sí hubo una interpretación sobre esta norma diferente a la suya. De donde se reafirma que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 21 de julio de 2001 no constituye una vía de hecho, sino una vía de derecho diferente a la estimada por la Sala del Consejo de Estado, de aquí que el fallo de tutela impugnado debe ser revocado en su totalidad y en consecuencia, estima que debe denegarse la demanda de tutela por improcedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o

vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el art. 86 de la C. P. dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el presente caso, se trata de una acción de tutela contra una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sala de Descongestión de fecha 31 de julio de 2001, por lo tanto la Sala reitera que la solicitud de acción de tutela contra providencia judicial es improcedente. Desde antes de la sentencia C – 543 del 1 de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ha sido claro el criterio de la Corporación que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. Excepcionalmente es procedente cuando se incurre en algunos de los elementos para que se constituya en una vía de hecho (una operación material o un acto que supere el simple ámbito de la decisión; un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de legalidad, una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental). Bajo el marco anterior, procede la Sala a decidir. El fallo por medio del cual la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, accedió a declarar la nulidad de la Resolución 0124 del 5 de noviembre de 1999, proferida por el Gerente del Hospital de Meissen II Nivel de Atención Empresa Social del Estado, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo

de Auxiliar de Administración Código 550 Grado 14, y como consecuencia, ordenó a título de restablecimiento del derecho, que el demandado debería reintegrar al señor CARLOS EDUARDO CUERVO RODRÍGUEZ al cargo que ocupaba al momento del retiro y condenó al hospital al pago de salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la fecha en se efectúe el reintegro, argumentó lo siguiente: “...” “Con la expedición de la Ley 10 de 1990 que excluyó de la carrera administrativa algunos de los empleos, entre los cuales no figuraba el ejercido por el accionante, ha de decirse que dicho cargo pertenecía a la carrera administrativa y, por lo tanto, el demandante lo ejercía con el carácter de provisional. No obstante encontrarse la entidad accionada obligada constitucional y legalmente para realizar el correspondiente concurso con el fin de proveer definitivamente el cargo que el actor ocupaba, le permitió su permanencia sin llevar a cabo la respectiva convocatoria. De ahí que no puede pretender el actor que se deriven derechos de carrera, y menos aún que el actor se encuentre vinculado a la administración con el carácter de empleado de libre nombramiento y remoción. Al respecto ha de decir la Sala que acoge los planteamientos dispuestos en la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional al sostener que no se puede equiparar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción con los que se encuentran vinculados en provisionalidad, pues dicha vinculación concede a su titular una relativa estabilidad, derivada de la obligación que posee el nominador de proveer dicho cargo mediante la convocatoria a concurso.

Dentro del expediente se encuentra demostrado que al momento de ser declarado insubsistente, el accionante ejercía un cargo de carrera y como la administración no convocó a concurso, deberá entenderse que se encontraba vinculado como empleado en provisionalidad. Esta Sala comparte lo manifestado por la Dra. Fabiola Obando Ramírez en sentencia del 22 de junio de 2001, Expediente No. 00-2207 al expresar: (...) “Las normas legales que han regulado, a través de los años, la figura de la provisionalidad para la provisión temporal de los cargos de carrera, mientras se surte el respectivo proceso de selección, han establecido que quienes los ocupen en esta situación pueden ser retirados del servicio, sin motivación alguna en virtud de la facultad discrecional de que está investida la autoridad administrativa. Coherente con dichas normas legales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sostenido que “el hecho de desempeñar un cargo de carrera, con carácter provisional, no otorga al titular ningún fuero de relativa estabilidad y el nominador en ejercicio de la facultad discrecional puede en cualquier tiempo retirar del servicio po