CE-11001-03-15-000-2003-0551-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación directa de norma por falta de aplicación / RETIRO DEL SERVICIOProcedencia. Normas que regulan retiro del servicio de oficiales y suboficiales en la Policía Nacional / POLICIA NACIONAL - Procedencia del retiro del servicio de oficiales por recomendación del Comité de Evaluación / ACTA DE RETIRO - No requiere motivación. Facultad discrecional en la Policía Nacional NOTA DE RELATORIA: Reiteración sentencia 11001-03-15-000-2002-0553-01(S) de 15 de junio de 2004. Sala Plena. Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón.

Actor: Juan Andrés Restrepo Carmona. Demandado: Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., uno (1) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-15-000-2003-0551-01(S)

Actor: JORGE MILTON CHAVEZ IBARRA Demandado: POLICIA NACIONAL Se resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el demandante contra la sentencia de 1 de agosto de 2002, proferida por la Sala de lo

Contencioso de Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Jorge Milton Chávez Ibarra, actuando por medio de apoderado, y diciendo obrar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declarara nulo el decreto 895 del 24 de mayo de 1999 proferido por el

Gobierno Nacional, mediante el cual lo desvinculó en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional. En el relato de los hechos expone el actor que su retiro estuvo relacionado con una averiguación disciplinaria adelantada en su contra, por presuntas irregularidades cometidas con ocasión de un operativo realizado en el aeropuerto el Dorado de la ciudad de Bogotá, donde se capturaron varias personas comprometidas en el tráfico de estupefacientes, entre ellas su esposa; que sin embargo antes de concluir la investigación se le desvinculó del servicio en forma arbitraria pues tácitamente se le endilgó responsabilidad sin observar las garantías del debido proceso y el derecho a controvertir tanto las pruebas como la decisión final que determinó la voluntad del Gobierno para retirarlo de la institución; que en su caso no fueron las razones del servicio las que le sirvieron de causa a la decisión de separarlo del servicio, sino que el móvil fue el de estigmatizarlo por los hechos objeto de la investigación disciplinaria y aplicarle la medida discrecional del retiro más como un castigo que como una medida administrativa orientada al mejoramiento del servicio prestado por el Oficial, asunto por demás de difícil aceptación, ya que se distinguió permanentemente por su profesionalismo y vocación policial lo que permite advertir la desviación de poder y expedición irregular del acto acusado; que tanto el concepto de la Junta Asesora como la recomendación secreta de retiro emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales, desconocieron los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en sentencia C-525/95 que revisó la constitucionalidad del decreto 573 de 1995, en cuanto allí

se estableció que dichos órganos deben efectuar un análisis exhaustivo sobre las razones que conducen a considerar la separación absoluta del servicio de un oficial de la Institución, pues no figura en ninguna de sus actas la expresión de los motivos para recomendar el retiro del demandante, afectando la legalidad del decreto mediante el cual se produjo el retiro, por estar fundamentado en motivos ocultos de la administración.

2. La sentencia suplicada Es la de 1 de agosto de 2.002, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo, revocó el numeral primero de la sentencia apelada y confirmó en lo demás la decisión por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Se dijo en la sentencia que el decreto acusado fue proferido de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 del decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 7º, numeral 2, literal f del decreto 573 de 1995, en concordancia con el artículo 12 del mismo decreto; que el artículo 12 aludido, establece que por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, podrán ordenar el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del decreto 41 de 1994 y de la Junta Asesora para la Policía Nacional según lo dispuesto en el decreto 573 de 1995; que en el expediente aparece tanto el acta de la reunión del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores según la cual, se recomendó por

razones del servicio, el retiro del actor e igualmente la recomendación misma; que entonces, se dio cumplimiento a lo establecido en la norma señalada que además fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995; que como ya lo ha dicho al resolver asuntos de naturaleza similar, el retiro en las condiciones precisadas “es una facultad discrecional y no se requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, en lo cual guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción donde también se encuentra la expresión de voluntad del nominador, en aras del buen servicio”; que cuando se adopta una decisión de esta naturaleza se presume inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario; que la expedición irregular del acto implica que se omitan requisitos o procedimientos señalados en la ley y examinado el artículo 12 del decreto 573 de 1995, en parte alguna se observa que en el acta del Comité de Evaluación deban establecerse particularmente las razones del servicio relacionadas con la situación de cada miembro de la Policía; que no resulta indispensable que se especifiquen de manera concreta las razones que se aducen y no es válido añadir requisitos y procedimientos no establecidos en la ley, al ejercicio de la facultad establecida en el decreto 573 de 1995, ya que una facultad que en principio se determina como discrecional se convertiría en reglada; que la idoneidad del funcionario y el buen desempeño de sus funciones no otorgan de por sí al empleado ningún fuero de

relativa estabilidad en el servicio, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituya plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligada a expresar en el acto mediante el cual se hace uso de la facultad discrecional; que como lo sostuvo la Sala en providencia de 24 de septiembre de 1998, lo afirmado por la Corte Constitucional ratifica lo expuesto por el Consejo de Estado en el sentido de que la noción de buen servicio “no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor”, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo estudio corresponde al fuero interno de la autoridad nominadora; que el acto acusado no tiene carácter de sanción porque la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado sin que haya lugar a controversias con el empleado por cuanto no es fruto de un proceso disciplinario; que en consecuencia, no pudo desconocerse el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso, pues por ser una decisión discrecional no era indispensable realizar procedimiento alguno.

3. El recurso extraordinario de súplica El demandante acusó la sentencia de 1 de agosto de 2.001 dictada por la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de infringir, por falta de aplicación los artículos 2º , 3º , 4º , 6º, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252 de la Constitución; 3º, 35, 36 y 84 del

Código Contencioso Administrativo; 4º, 5º, 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1.994; 26 y 61 del decreto 2.400 de 1.968; 1º del decreto 2.584 de 1.993; y 50 del decreto 41 de 1.994; y el artículo 12 del decreto 573 de 1.995 por indebida aplicación.

Lo explica así: Fundamenta el cargo en que para la fecha en que se expidió el acto de retiro, no estaba en firme el concepto previo que expide la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Aquel se expidió el 24 de mayo de 1999 y el acta de recomendación el 1 de junio del mismo año, que tampoco se cumplieron los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, es decir, el acto que recomendó el retiro, no fue notificado al inculpado; que se incumplió la mencionada sentencia en cuanto expresó que los comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación del cargo del oficial o del agente. “En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del grupo anticorrupción que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De ella se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la

evaluación hecha por un comité establecido para el efecto (artículos 50 y 52 del Decreto 041 de 1994) y motivada en las razones de servicio”. Que la sentencia recurrida desconoció que la ley 578 de 2000 y el decreto 1791 del mismo año derogaron los artículos 6º, 7º y 12 del decreto 573 de 1995 en lo relativo a las causales de retiro del servicio; que de esa normatividad la Corte Constitucional mediante sentencia S-1493 de 2 de noviembre de 2000 declaró inexequibles algunas expresiones, de donde se deduce una inconstitucionalidad sobreviniente, pues el Presidente de la República no estaba facultado para derogar el decreto 573 de 1995. Frente a este planteamiento expone una serie de argumentaciones, que por no tener relación con el objeto de la litis, la Sala se abstiene de enunciar. A partir de las anteriores acusaciones expresa que la sentencia suplicada violó directamente el artículo 2º del decreto 354 de 1994 porque el acta que contiene la recomendación de retiro no le fue notificada, que no existió concepto previo de la Junta Asesora dado que no se evaluó su hoja de vida, no examinó la moralidad en el desempeño de las funciones, que un mes antes del retiro había sido calificado como “sobresaliente”, es decir, no fueron razones del buen servicio, sino que se orientó a castigarlo por los hechos expuestos en la demanda, observando de esa manera una actitud desviada. Gira el cargo de violación de la citada normatividad por falta de aplicación e indebida aplicación en términos generales, porque en el trámite correspondiente al

retiro, no se le garantizó el derecho de defensa y del debido proceso, en síntesis por las siguientes razones: a. En la fecha en que se expidió el acto de retiro objeto de la impugnación, no estaba en firme el concepto previo que expide la Junta Asesora, pues la decisión de retiro se expidió el 24 de mayo de 1999 y el Acta de la Junta Asesora el 1 de junio del mismo año. b. La sentencia suplicada desconoció que en la actuación surtida para efectos del retiro, no se cumplieron los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995. c. La sentencia suplicada desconoció que la ley 578 de 2000 y el decreto 1791 del mismo año, derogaron los artículos 6º, 7º y 12 del decreto 573 de 1995, en lo relativo a las causales de retiro del servicio. De esta normatividad la Corte Constitucional mediante sentencia S-1493 del 2 de noviembre de 2000, declaró inexequibles algunas expresiones de donde deduce una inconstitucionalidad sobreviniente, en razón a que el Presidente de la República no estaba facultado para derogar el decreto 573 de 1995. Dentro del mismo esquema, la violación del derecho de defensa y del debido proceso, por no haberse aplicado el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, no habérsele notificado el acta que recomendó el retiro y que en la resolución demandada no se consignaron los motivos concretos

de la decisión, insistió en que la sentencia suplicada violó las normas invocadas, pues no tuvo en cuenta que el acto acusado no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido por la administración se orientó a sancionarlo por una supuesta conducta constitutiva de responsabilidad disciplinaria, sin que previamente se le hubiera adelantando el correspondiente proceso disciplinario, con lo cual se comprueba la actitud desviada de la administración. Por las mismas razones estima que el acto de remoción acusado adolece de falsa motivación, que a la entidad demanda no le correspondía defender la legalidad en su actuar, que con el acto impugnado se desconoció el principio de la congruencia entre los elementos de moralidad, disciplina y eficacia y la situación fáctica contenida en su hoja de vida, se quebrantó el principio de “confianza legítima” por haberlo retirado mediante un acto sin motivación, lo mismo que el principio de publicidad que informan las actuaciones de la administración.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de súplica, dice el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, y es su causal la violación directa de normas sustanciales, por su aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

Ha de tratarse, entonces, de violación directa, que es la infracción que no resulta de errores, de hecho o de derecho, en la apreciación de las pruebas; cuando ello ocurre, es decir, cuando la infracción resulta de la errónea apreciación de las

pruebas, la violación es indirecta. También ha de tratarse de normas sustanciales, que son, dicho de manera muy general, aquellas que otorgan derechos e imponen obligaciones, por oposición a las normas procesales, que son las que establecen los procedimientos para hacer valer o exigir el cumplimiento de esos derechos y obligaciones. Se violan las normas sustanciales por falta de aplicación cuando no se aplican a los casos que regulan; por aplicación indebida, cuando, no obstante haber sido rectamente entendidas, se las aplica a hechos que no regulan o se las hace producir efectos distintos de los establecidos en las mismas; y por interpretación errónea, cuando se las entiende equivocadamente. Ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley, esto es, la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales y no en la infracción indirecta de las mismas. Asimismo, se advierte que al resolver el recurso extraordinario de súplica se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia y no del recurso extraordinario, y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos, ni

juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. También es requisito del recurso indicar en forma precisa la norma o normas sustanciales que se digan infringidas y los motivos de la infracción. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado exista afinidad de materia. En el presente caso, llama la atención la manera como fue presentado el recurso extraordinario de súplica, pues no sólo adolece de una antitécnica formulación de los cargos, sino que el estilo utilizado conlleva un derroche innecesario de jurisdicción, dado que el recurrente no hace más que exponer una mínima e insuficiente argumentación y en el extenso memorial transcribe repetitivamente sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para efectos de la sustentación, en esas condiciones sus planteamientos resultan desacertados. El recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad, toda vez que fue presentado como si se tratase de un alegato de instancia, por las razones que a continuación se exponen. El demandante, señor Jorge Milton Chávez Ibarra, por medio de apoderado, impugnó el decreto por el cual el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el artículo 12 del decreto 573 de 1995, por razones del servicio lo retiró de la Institución. Sustentó la impugnación en que el retiro estuvo

relacionado con una averiguación disciplinaria adelantada en su contra, por presuntas irregularidades cometidas en el ejercicio de sus funciones, donde se capturaron a varias personas comprometidas con el tráfico de estupefacientes, entre ellas su esposa, que antes de concluir la investigación, se le desvinculó en forma arbitraria, tácitamente se le atribuyó responsabilidad sin observar las garantías del debido proceso. Por ello estima que no fueron razones del buen servicio las que sirvieron de causa a la decisión de separarlo, sino unas distintas. Agregó que tanto el concepto de la Junta Asesora, como el acto de retiro, desconocieron los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, en cuanto allí se estableció que dichos órganos deben efectuar un análisis exhaustivo sobre las razones que conducen a considerar el retiro de la institución y en la situación del actor no se consignaron tales motivos. La sentencia suplicada desestimó los planteamientos de la demanda en consideración a que examinados los elementos de convicción allegados al proceso, con la expedición del acto acusado se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 12 del decreto 573 de 1995, según el cual puede ordenarse el retiro de oficiales o suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité y de la Junta Asesora, presupuestos que se cumplieron a cabalidad, resultando improcedente añadir requisitos y procedimientos no señalados en esa normatividad; que tampoco era indispensable adelantar proceso administrativo alguno encaminado a demostrar las deficiencias o faltas disciplinarias en que

hubiera podido incurrir el actor en razón a que el acto acusado se originó en una facultad discrecional, la cual es distinta a la potestad disciplinaria. A su vez, el razonamiento expuesto en el recurso constituye una materia propia de un alegato de instancia, no de un medio extraordinario, por las siguientes razones: El primer argumento lo hace consistir en que la sentencia incurre en violación directa de la normas invocadas, en razón a que, en la fecha en que se expidió el acto de retiro impugnado, aún no estaba en firme el concepto expedido por la Junta Asesora; que el acto de retiro se expidió el 24 de mayo de 1999 y el concepto de la Junta el 1 de junio del mismo año. Este planteamiento además de ser inexacto no corresponde a la órbita del recurso extraordinario, lo primero porque el fallo suplicado advirtió con precisión que mediante el acta 254 de 28 de abril de 1999, el Comité de Evaluación por razones del servicio recomendó el retiro y la Junta Asesora mediante acta 478 de la misma fecha, adoptó decisión en tal sentido y el Gobierno Nacional mediante el decreto 895 de 24 de mayo de 1999 retiró al actor. El segundo, por corresponder a un aspecto de valoración probatoria, no resulta procedente a través del recurso extraordinario de súplica, pues como reiteradamente lo ha expresado la Sala, en este recurso se desechan los aspectos relacionados con la valoración de la prueba, pues la tarea del juez se circunscribe a cotejar la sentencia con la norma sustancial cuya violación se aduce y de ahí

determinar la infracción, sin que sea posible en dicha labor, el examen y valoración de pruebas, pues si así fuera, la infracción de la norma sería indirecta. Señaló el recurrente que el fallo suplicado incurrió en interpretación errónea de la sentencia C-525 de 1995, en cuanto en dicho pronunciamiento se dijo que los comités de evaluación tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación, la hoja de vida de la persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificar al implicado. Sobre este particular, se observa que de conformidad con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, el desconocimiento del criterio expuesto en otras sentencias no es causal de recurso extraordinario de súplica. Asimismo dijo que la sentencia recurrida desconoció que la ley 578 de 2000 y el decreto 1791 del mismo año, derogaron los artículos 6º, 7º y 12 del decreto 573 de 1995 en lo relativo a las causales de retiro del servicio, que de esta normatividad la Corte Constitucional mediante sentencia S-1493 de 2000, declaró inexequibles algunas expresiones, de donde deduce una inconstitucionalidad “sobreviniente”, pues el Presidente de la República no estaba facultado para derogar las disposiciones del decreto 573 de 1995. Este planteamiento carece en absoluto de asidero, en consideración a que el acto acusado se dictó el 24 de mayo de 1999, antes de la expedición de la ley 578 de

2000 y del decreto 1791 del mismo año, razón por la cual la sentencia suplicada resolvió el asunto con fundamento en la norma vigente en ese momento –decreto 573 de 1995, artículo 12–, sin que fuera procedente remitirse a una ley expedida un año después. Aduce que la sentencia suplicada violó en forma directa el artículo 2º del decreto 354 de 1994, transgresión que hace consistir en que el acto o recomendación de retiro no le fue notificada, que no existió concepto previo de la Junta Asesora, no se evaluó su hoja de vida, no examinó la moralidad en el desempeño de las funciones, que un mes antes de la remoción había sido calificado como “sobresaliente”, que entonces, no fueron razones del servicio las que determinaron el retiro, sino que este se orientó a castigarlo por una supuesta conducta constitutiva de responsabilidad disciplinaria. Respecto de los anteriores planteamientos, advierte la Sala que el artículo 12 del mencionado decreto otorga una facultad discrecional al nominador y los actos que expide en ejercicio de esa atribución no requieren de notificación personal. Tampoco la norma que sirvió de fundamento para su expedición, exige que la recomendación de retiro que expide el Comité de Evaluación, deba ser notificada al implicado. En la sentencia suplicada al examinar el contenido de la norma que sirvió de fundamento a la entidad demandada para expedir el acto acusado, expresó que dicha norma confería facultad discrecional al nominador para que por razones del servicio, dispusiera en cualquier momento de la separación absoluta del servicio

activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando contara con la previa recomendación del Comité de Evaluación legalmente establecido para el efecto, actividad que encontró ajustada a derecho, pues el acto acusado fue signado por la autoridad nominadora y el Comité de Evaluación recomendó el retiro del servicio del actor, por lo que no es de recibo la afirmación del actor en el sentido de que no existió concepto previo y no se evaluó su hoja de vida. Además, se dijo antes en el recurso extraordinario de súplica, se desechan los aspectos relacionados con las valoraciones de los elementos de prueba que se hayan aducido en la instancia. No es procedente examinar ahora, la prueba documental aportada al proceso con el fin de determinar si el Comité de Evaluación al recomendar el retiro, tuvo en cuenta los informes de inteligencia y contrainteligencia o del grupo anticorrupción como lo sugiere el recurrente, pues no es posible en este momento el examen y valoración de elementos probatorios, si así fuere, la violación de la norma sustancial sería indirecta, aspecto que resulta ajeno a la técnica de este recurso extraordinario. Por las razones explicadas, habrá de declararse infundado el recurso interpuesto.

III. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Declárase infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

NOTIFIQUESE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

Ausente Ausente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ P. RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMON JIMENEZ OCHOA LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA DARIO QUIÑONES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH WHITTINGHAM GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General