CE-11001-03-15-000-2003-0685-01(S-163)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Normas contra la depreciación de cesantías. Inexistencia de interpretación errónea / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Liquidación de intereses sobre las cesantías. Normas que la regulan / CESANTÍAS - Liquidación de intereses en el Fondo Nacional del Ahorro. Aplicación del IPC / LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Fondo Nacional del Ahorro / DERECHO DE IGUALDAD - No se vulnera por el legislador al establecer variación de tratamiento en la protección contra la depreciación de cesantías NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia S-810 de 23 de septiembre de 2002. Sala Plena. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Actor: Gentil Cano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00685-01(S-163)

Actor: REGINA PUENTES MEJÍA Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Resuelve la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2002, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Hechos REGINA PUENTES MEJÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del extracto de cesantías expedido por el Fondo

Nacional de Ahorro (FNA), de 13 de julio de 1998, y del oficio 066391 de 2 de septiembre de 1998, de la misma entidad, por cuanto no incluyó en las cesantías la liquidación de los intereses que, según el actor, estableció el ordinal b) del artículo segundo del decreto ley 3118 de 1968. A título de restablecimiento del derecho, pidió que en la liquidación de cesantías se reconocieran los intereses previstos en dicha norma, correspondiente a la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC) desde el momento de su afiliación a dicha entidad. LA SENTENCIA SUPLICADA La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el presente proceso, en segunda instancia, confirmando la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. Las razones que motivaron la anterior decisión, fueron las siguientes: Revisado el expediente, encontró la Sala que la entidad demandada aplicó a las cesantías causadas el interés ordenado en las normas citadas. En efecto, lo que la parte demandante pretende es el incremento de los rendimientos de las cesantías no solamente con el interés fijado por la ley, sino también sumándole el índice de precios al consumidor, para procurar el logro de dos objetivos: 1) Que las cesantías mantengan el valor adquisitivo y 2) Que el interés tenga un verdadero carácter remuneratorio. Luego de revisar tales razones expresó que no es del caso acceder a tal petitum, porque de una parte, tal competencia no es del juez administrativo sino del

legislador; y de otra, si bien es cierto los rendimientos del Fondo Nacional de Ahorro son bajos, tal hecho responde a las razones por las cuales fue creado. Respecto del primer aspecto, expresó que el interés fijado por el Fondo Nacional de Ahorro en las normas citadas responde a la facultad del legislador de fijar el monto, de acuerdo con la cláusula general de competencias que tiene para reglar las prestaciones (literales c y f del numeral 19 del art. 150 de la Constitución Política). Y de otra parte, porque el legislador también tiene la potestad de crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado (art. 150, numeral 7 de la Constitución), facultad que lleva consigo la de señalar los objetivos que las empresas así creadas deban desarrollar. Es más, el Gobierno Nacional en ejercicio de su facultad reglamentaria también puede fijar los montos de rendimientos y condiciones de acceso a las personas o trabajadores que inviertan sus dineros en las mismas. Conforme a lo anterior, señala, el juez administrativo no puede fijar una indemnización o incrementar los rendimientos de las cesantías porque ello rebasa sus competencias e implica una intromisión dentro de la órbita de atribuciones que le corresponde a los órganos citados. En el segundo aspecto, señaló que si bien es cierto los intereses que reconoce el Fondo Nacional de Ahorro son bajos, tal prestación responde a la naturaleza y a los servicios que presta dicha entidad territorial en el sentido de buscar solución a la vivienda y la educación de sus afiliados. Empero, la posibilidad que tienen los afiliados de acceder a créditos de vivienda o

educativos en condiciones especialmente favorables, en gran parte compensa los bajos rendimientos financieros de las cesantías. Agrega que las pretensiones formuladas carecen de prosperidad por cuanto el legislador y el Gobierno Nacional durante los años en que estuvo vinculada la demandante, solamente fijaron un interés del 12% para las cesantías de los trabajadores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Finalmente puntualizó dos aspectos en lo que se refiere al fondo del asunto: 1) Que no se podría generar un daño antijurídico de la supuesta pérdida de poder adquisitivo de los dineros depositados en el Fondo, porque tal hecho aparece compensado con los otros beneficios que recibió o recibiría el afiliado; 2) Que no podía generar una actualización conforme al índice de precios al consumidor, porque no se trata de una condena o de una suma de dinero exigible en determinado momento y que no fue pagada; sino simplemente del cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia en un establecimiento público reglado por el ordenamiento jurídico nacional (legislador y Gobierno Nacional); y 3) En todo caso, si se reconocieran los dineros reclamados por la demandante en el presente caso, no tendría derecho a su pago, porque estarían prescritos en aplicación de la prescripción trienal (artículo 41 del Decreto 3135 de 1968). EL RECURSO DE SÚPLICA El recurrente pide que se infirme la sentencia impugnada y se dicte la que debe reemplazarla, en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda. Estima quebrantados los artículos segundo, literal b), y 33 del decreto 3118 de 1968. El

cargo contra la sentencia recurrida, quedó formulado de la siguiente de la siguiente forma: Interpretación errónea y consecuentemente aplicación indebida de los artículos segundo, literal b), y 33 del decreto ley 3118 de 1968. Fundamenta la censura alegando que en el decreto se estableció una clara diferencia entre la “protección contra la depreciación monetaria de las cesantías”, determinada en el artículo segundo literal b), y los intereses anuales reconocidos sobre las mismas, establecidos en el artículo 33 del mismo decreto. La providencia impugnada consideró que, estos intereses representaban la actualización monetaria establecida en el citado artículo segundo. En efecto, el artículo 12 de la ley 432 de 1998, en cuanto dispone el pago de un interés equivalente al 60 % de la variación anual del IPC, comienza a dar cumplimiento al artículo segundo, literal b), del decreto 3118 de 1968, instrumentando la protección contra la depreciación monetaria ordenada en dicha norma, que nunca había sido pagada. Se canceló a partir de 1998, pero no se pagaron los años anteriores. Sin embargo, aclaró lo siguiente: Hago mención de la Ley 432, que entró en vigencia el 29 de enero de 1998, sin pretender claro está, reconocimiento de retroactividad, solo con el fin de confirmar que no se pretenden formulas diferentes, para determinar la depreciación monetaria sino las reconocidas oficialmente, puesto que el derecho ya se encontraba establecido de la misma manera en el Decreto Ley 3118 de 1968” (folio 7, cuaderno principal). La controversia consiste en que mientras la sentencia impugnada concluyó que los

dos artículos del decreto 3118 eran complementarios y no se excluían entre sí, el recurrente entiende que la protección por depreciación monetaria se dirigía a mantener indemne el patrimonio del acreedor (literal b), del artículo segundo) y los intereses “buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital” (artículo 33). El impugnante se mostró conforme con la sentencia de segunda instancia, en cuanto no es competencia del juez administrativo el señalamiento de los incrementos o rendimientos de las cesantías, función que es propia del legislador. Su propósito es lograr el pago de unos rendimientos reconocidos en la ley. Lo explicó de la siguiente forma: “... no puede el juez administrativo fijar una indemnización o incrementar rendimientos, ni pretendo esto, pues como anteriormente expresé, ya están establecidos en el decreto mediante los artículos 2° ordinal b) y 33 del decreto 3311 de 1968, así como el mecanismo también ya establecido y reconocido por una entidad oficial que es el DANE”. Por otra parte, adujo que, si bien es cierto el Fondo fue creado con el objeto de buscar solución a la vivienda y educación de sus afiliados, no hay correspondencia entre el manejo de las cesantías y el de los créditos: “... la institución demandada no beneficia a todos sus aportantes y en escala mayor cuando sus aportes son inferiores al margen trazado, cuando al favorecer al aportante con un crédito a este se le cobran intereses o cuando el aportante abona al crédito el total de lo aportado en cesantías sin que este alcance a cubrir un porcentaje apreciable, toda vez que el crédito se incrementa anualmente conforme al interés

cobrado y su cesantía se deprecia conforme al IPC anual, en consecuencia, no podría asumirse compensación alguna, teniendo en cuenta además que la norma demanda no habla de compensación alguna”. Tampoco podría hablarse de compensación cuando un trabajador nacional después de hacer aportes durante 25 o 30 años al FNA se retira con una liquidación de cesantías depreciadas, las cuales no alcanzan para pagar la totalidad del crédito otorgado por el mismo Fondo, o, peor, cuando nunca se le concedió dicho crédito, circunstancias que perjudican al trabajador y de paso benefician a la entidad demandada. Afirmó que la ley 432 de 1998, reestructuró el Fondo únicamente con el fin de rebajar el reconocimiento de la depreciación de las cesantías al 60 % del IPC, mientras que el artículo segundo, literal b), del decreto 3118 de 1968, lo reconocía en su totalidad. Independientemente de las transformaciones que haya sufrido el fondo en los últimos años, el “proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, conforme a la presente ley”, como lo ordenaba el decreto, quedó indemne y no fue derogado ni modificado; solo empezó a cumplir con lo ordenado, pagando el 60 % de la depreciación monetaria. Agregó que el artículo 33 del decreto, tampoco fue modificado por la ley 432 de 1998, conservando ambos artículos su autonomía, como se observa en el extracto de cesantía. Dicha protección nunca fue liquidada respecto de los aportes anteriores a 1998, pese a que lo ordenaba el artículo segundo, literal b), del decreto 3118 de 1968;

concluye lo siguiente: “Por lo tanto: en ambos extractos se aprecia, que el interés estipulado por el artículo 33, se paga efectivamente a los aportantes desde la creación del Fondo y que la protección a pesar de haberse previsto desde esta misma fecha, solo se empieza a pagar desde 1998, por lo tanto: no es justo ni equitativo que uno resulten perjudicados por la indebida interpretación y en consecuencia indebida aplicación de la ley, cuando un pago y otro son tan diferentes que inclusive luego de la reforma siguen siendo totalmente diferentes y cada uno está contemplado bajo características diferentes. “En uno: se regula la depreciación monetaria y que solo se conoce cada año, y el otro conforme a las facultades del legislador fue regulado, por lo tanto es imposible confundir uno con otro”. Coincide con la sentencia en que los objetivos del Fondo eran sustancialmente diferentes a los de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, lo cual no significa que el objetivo de la entidad fuera el de perjudicar a sus afiliados, permitiendo que el dinero aportado se devaluara, a tal punto, que después de 25 años de servicio se le pagara menos de lo que el peso valía realmente. Finalizó señalando que la indebida interpretación y errónea aplicación de los artículos controvertidos, se resumía en que las dos normas eran independientes entre sí y que se debían cumplir desde el momento de la expedición de decreto 3118 de 1968, reconociendo la protección contra la depreciación de las cesantías, del artículo segundo, literal b), y los intereses del artículo 33. CONSIDERACIONES El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso

extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas

sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. La Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a la diferencia que existe entre estas dos modalidades de infracción de las normas jurídicas (directa o indirecta) y al respecto, ha manifestado lo siguiente: “… a la violación de la ley sustancial, que constituye el supuesto básico de la causal primera de casación, se puede llegar por dos rumbos diferentes, directamente o por vía indirecta … “Tiene lugar la primera modalidad cuando sin consideración a los medios de

convicción que le hayan servido al sentenciador para formular su juicio, el fallo inaplica para la decisión del litigio un precepto que claramente lo rige, o le aplica el que no lo gobierna o le aplica el que sí le es pertinente pero dándole un alcance que no le corresponde…”, mientras que se da el quebranto indirecto “…cuando el fallador en la estimación de la prueba incurre en un error de hecho o en uno de derecho, y a consecuencia de tales desaciertos, deja de aplicar al caso litigioso la norma que verdaderamente lo regula o le aplica una que le es extraña…” (Casación Civil de 28 de noviembre de 1989 y 13 de febrero de 1992, sin publicar), lo que en el terreno de las consecuencias prácticas equivale a decir, como también lo tiene afirmado la doctrina jurisprudencial, que la violación directa de ley sustancial implica, por contraposición a la que a su vez es hipótesis propia de la violación indirecta, que por el juzgador no se haya caído en desacierto alguno, de hecho o de derecho, en el manejo de las pruebas y que, por lo tanto, “tampoco exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica haya encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba (G.J., ts. CXVI, pág 60 y CCXIX, pág. 260)”.1 (Se subraya). En la instancia la parte actora pretende la nulidad del acto por medio del cual el Fondo Nacional de Ahorro no incluyó en el auxilio de cesantías la liquidación de los intereses, en los términos del literal b) del artículo 2º del Decreto 3118 de

1968. En la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, en consideración a que el artículo 2º, literal b) del Decreto 3118 de 1968, estableció como uno de los objetivos en la administración del Fondo Nacional de Ahorro, “proteger el auxilio de cesantía” contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador. Por su parte, el artículo 33 del mismo decreto estableció que dicho organismo liquidaría y abonaría en cuenta interés del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año, figuraran a favor de cada funcionario (este último precepto fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, en el sentido de fijar dicho interés en el 12%). En esas condiciones, la protección al auxilio de cesantías que previó el literal b) del artículo 2º del Decreto 3118 de 1968, la materializó el mismo Decreto en el artículo 33, razón por la cual concluyó la sentencia recurrida que carecían de fundamento jurídico las pretensiones de la demanda. Por su parte, el recurso extraordinario se fundamenta en que el fallo suplicado incurrió en interpretación errónea y consecuente aplicación indebida del literal b) del artículo 2º y artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, bajo el entendido de que el mencionado decreto estableció una clara diferencia entre la “protección contra la depreciación monetaria de las cesantías”, determinada en el literal b) del artículo

2º y los intereses anuales reconocidos sobre las mismas, establecidas en el artículo 33 ibídem. Lo anterior, por cuanto el artículo 12 de la Ley 432 de 1998, dispone que el pago de intereses equivalente al 60% de la variación anual del I.P.C., comienza a dar cumplimiento al artículo 2º, ligeral b) del Decreto 3118 de 1968 instrumentando la protección contra la depreciación monetaria ordenada en dicha norma, que nunca había sido pagada. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de octubre de 1994. Expediente 3972. Para un mejor entendimiento del problema jurídico sometido a consideración de la Sala, es indispensable transcribir las disposiciones legales cuya interpretación errónea y consecuente aplicación indebida se afirma en el recurso extraordinario: Decreto 3118 de 1968 por medio del cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro y se establecieron normas sobre auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales. ... Objetivos. En la administración del Fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente decreto. ... b) Proteger dicho auxilio de cesantía contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; Artículo 33. Intereses a favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial inclusive, sobre la parte de

cesantías que se encuentre en poder de los establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, que gocen del plazo previsto en el artículo 47. Se desprende de las normas antes transcritas que la protección contra la depreciación monetaria que estableció el literal b) del artículo 2º del Decreto 3118 de 1968, mediante el reconocimiento de intereses, es la establecida en el artículo 33 ibidem, este último, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975. Tales disposiciones (art. 2º literal b) y art. 33 del Decreto 3118 de 1968), no son independientes, de suerte que cada una de ellas tenga su propio desarrollo, como lo pretende la recurrente, dado que en la primera se establece como uno de los objetivos para los cuales fue creado el Fondo Nacional de Ahorro, y a través de la segunda disposición se cumple tal objetivo, son pues, dos disposiciones complementarias, la segunda desarrolla la primera. La Sala, en sentencia dictada en el proceso No. S-810, actor: GENTIL CANO, en unas de sus consideraciones, expresó: ... Quiere decir lo anterior, que el objetivo de la protección por depreciación monetaria, se satisfacía por medio del reconocimiento de intereses, primero del 9% y después del 12%, y no mediante el IPC, como lo afirma el recurrente. Su planteamiento llevaría a dar a la norma alcances que no tiene. Cuando el sentido de la ley es claro, no se debe desatender su tenor literal “so pretexto de consultar su espíritu”, conforme lo dispone el artículo 27 del Código Civil. Tampoco es posible afirmar que los artículos 11 y 12 de la ley 432 de

1998, desarrollan el mandato establecido en el artículo segundo, literal b), del decreto 3118 de 1968. Mediante esa ley, el Fondo se transforma en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero y de naturaleza especial. Como función del Fondo, en el artículo tercero, literal b) se establece: “Proteger dicho auxilio contra la perdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. En los artículos 11 y 12 de la misma ley, se determina dicha protección, mediante el reconocimiento de un interés con base en el IPC, que el último artículo ordena pagar a cada servidor público afiliado al fondo, en un equivalente al 60% de la variación anual del IPC. Los artículos 11 y 12 de la ley 432 de 1998, desarrollan la función establecida en el artículo tercero, literal b). No se refieren en ningún momento al literal b), del artículo segundo del decreto 3118 de 1968, que se cumplía mediante el artículo 33 de la misma norma. Se trata de dos momentos diferentes del Fondo, por lo que no se puede afirmar que la ley 432 de 1998, desarrolla los objetivos del decreto 3118 de 1968, como lo pretende el recurrente. El interés reconocido por el decreto 3118 de 1968, respondía a la creación del Fondo como establecimiento público, destinado al impulso de políticas de vivienda en favor de servidores públicos. Mientras en el caso de la ley 432 de 1998, el Fondo se transforma empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero de naturaleza especial, por lo que las necesidades son diferentes. Así lo reconoció la sentencia C-625

de 1998, de la Corte Constitucional, ... ..2 Por lo anterior, el cargo por indebida interpretación de los artículos segundo, literal b), y 33 del decreto 3118 de 1968, no está llamado a prosperar. La parte recurrente será condenada en costas, al desestimarse el recurso, conforme al inciso cuarto, del artículo 194, de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 Sentencia de septiembre 23 de 2002. Exp. No. S-810. Ponente: Dr. ALIER E. HERNANDEZ ENRÍQUEZ.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

RICARDO HOYOS DUQUE FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General