CE-11001-03-15-000-2003-0908-02(AC)-2003

FALTA DE LEGITIMACION PARA ACTUAR - Al no existir no puede interponer la acción de tutela / REPRESENTACION EN ACCION DE TUTELAPoder para actuar en nombre del consorcio: falta de legitimación / AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA - Procede solamente cuando el presuntamente afectado no puede asumir su propia defensa Pretende la accionante que por el mecanismo de la presente acción de tutela se deje sin valor y efecto la providencia del 28 de noviembre de 2002 y que decretó la perención, porque en su sentir incurrió en vía de hecho al desconocer las irregularidades realizadas dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Consorcio Guillermo Apraez Ordóñez, Segundo Arcesio Daza Almeida, Efraín Barros Cabas, contra INVÍAS ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera. A juicio de la Sala es improcedente la acción al no estar legitimada la accionante para actuar en nombre del Consorcio citado. Considera la Sala que el accionante al no ser parte en el proceso de reparación directa, no es titular de los derechos constitucionales fundamentales y en cuanto al Consorcio los integrantes de éste pueden acudir directamente a fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales. Ahora, para actuar en nombre de los derechos fundamentales individuales del Consorcio, se requiere de poder para actuar tal como lo estatuye el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que establece que “la acción de tutela puede ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona

vulnerada o amenazada en unos de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. Tampoco se admite como agente oficioso por cuanto no se demostró ni se manifestó en la solicitud que dicho Consorcio no puede asumir su propia defensa. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (artículo 10 D. 2591/91).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Bogotá, veinte (20) de noviembre del año dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00908-02(AC-00908)

Actor: RITA CECILIA FERNÁNDEZ IBAÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

TERCERA SUBSECCIÓN “A”.

Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela FALLO Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo del 21 de agosto de 2003, proferido por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B”, que denegó la solicitud interpuesta por la ciudadana RITA CECILIA FERNÁNDEZ IBAÑEZ, quien obra en su propio nombre contra el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN

“A”. La accionante solicitó la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso. ANTECEDENTES HECHOS Afirmó la accionante que el Consorcio GUILLERMO APRAEZ ORDOÑEZ, SEGUNDO ARCESIO DAZA ALMEIDA, EFRAÍN BARROS CABAS, fue constituido para la ejecución y liquidación del contrato de obra pública No. 0397 de 1985 suscrito con el FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL

DE VÍAS – INVÍAS.

El representante legal del mencionado consorcio le otorgó poder a la accionante para que demandara al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda que fue radicada el día 10 de julio de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera y repartida el día 27 de julio de 2002 correspondiéndole por reparto a la Subsección “A”. Sostiene la accionante que la demanda fue admitida el día 9 de agosto de 2001 mediante providencia que dispuso: Notificar al señor Agente del Ministerio Público, señaló la suma de $12.000 para ser consignados por la parte actora dentro del término de 5 días, ordenó la vinculación al proceso a la aseguradora para lo cual determinó notificar personalmente la providencia al representante legal de la Compañía Aseguradora Cóndor S.A. y mencionó que la parte actora suministrará las expensas necesarias para las notificaciones. Afirma que sustituyó el poder el día 21 de septiembre y a pesar de dicha

sustitución el 7 de noviembre de 2002 pagó los gastos de las respectivas notificaciones, con posterioridad el 7 de diciembre de 2001 fue notificada la respectiva demanda al representante legal del Instituto Nacional de Vías, dejando constancia en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en esa misma fecha no se notificó al representante legal de la firma Cóndor S.A. ya que al momento de practicarse la diligencia no se encontró, por lo cual se procedió a dejar aviso. Adujo la accionante que el 14 de febrero de 2002 se dejó constancia secretarial del pago efectuado para gastos de notificación y por medio de auto de fecha 21 de febrero de 2002 el Despacho ordenó emplazar a La Compañía Aseguradora Cóndor S.A. para conformar el litis consorcio necesario, a pesar que legalmente no procedía esta figura jurídica, puesto que dentro de la demanda dicha firma no es demandada. Mencionó la accionante que el día 21 de noviembre de 2002 el expediente pasó a Despacho con una constancia secretarial en la cual expuso: “transcurridos más de seis meses de desfijado el edicto emplazatorio, sin que la parte interesada en la vinculación de la litis haya aportado las publicaciones de ley realizadas en tiempo, ni se haya manifestado el requerido como tampoco haya habido actuación alguna por parte del sujeto activo de la litis”. Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “A” resuelve dar por terminado el

proceso por operar el fenómeno jurídico de la perención. Dijo la accionante que presentó el día 24 de febrero de 2003 incidente de nulidad y el 24 de abril de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “A” denegó la solicitud de nulidad con el argumento de que no se había invocado una causal legal, a pesar que estaba fundamentada en la violación al debido proceso ya que el mencionado Tribunal aplicó irregularmente la figura del litis consorcio necesario y desconoció los procedimientos y garantías fundamentales constitucionales porque por expresa prohibición legal no podía decretar la perención, ya que la inactividad del proceso no era imputable a la parte demandante conforme con el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo porque la última actividad procesal ejercida por la parte actora fue la sustitución del poder. Sostuvo la accionante que contra el auto anteriormente mencionado presentó recurso de apelación el 5 de mayo de 2003 ya que independientemente se trate de un incidente de nulidad no se resolvieron todas las pretensiones elevadas en dicho documento por parte de la Corporación, como la improcedencia legal de la conformación del litis consorcio necesario, la ausencia de la calidad de demandado de la compañía de seguro El Cóndor, tampoco decidió sobre la notificación personal del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público ni la solicitud de sustitución del poder, el cual fue rechazado el 27 de mayo de 2003 porque de acuerdo al artículo 181 del Código Contencioso Administrativo no procedía dicho medio recurrente.

PETICIÓN. Solicitó: La accionante solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Dijo actuar en su propio nombre y debido a su calidad de apoderada judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta acción, considera ser la directamente afectada para lo cual afirma estar legitimada para incoar la acción o en su defecto, solicitó le fuera admitida la acción de tutela como agente oficioso del Consorcio CONTESTACIÓN El Magistrado Ponente contestó a la presente acción de tutela informando sobre el trámite realizado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Corporación reiterando que toda la actuación estuvo totalmente ceñida a las normas procesales sin que se presentara violación alguna al debido proceso o se lesionara el derecho de defensa ya que las distintas providencias se encuentran totalmente acordes con la ley sustancial y procedimental. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado consideró que el trámite efectuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca se encontró conforme a las normas procesales y que en el presente caso, si no se estaba de acuerdo con la calidad con la que se había llamado al proceso a la Aseguradora o contra el auto que decretó la perención debieron hacer uso de los recursos de ley puesto que era el medio judicial idóneo dispuesto por la ley para que la apoderada, si consideraba que dicha providencia no se ajustaba a lo señalado por las normas, acudiera ante el superior con el fin de que éste estudiara si era procedente su revocatoria o confirmación. Expuso que sólo varios meses después acudió en solicitud de nulidad de la actuación surtida desde el auto

admisorio de la demanda por las razones que allí se expresaron y que también debieron ser causa de recurso en su oportunidad. Agregó que si la parte actora consideró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2687 de 1989, en los gastos ordinarios del proceso estaban incluidos los correspondientes a la publicación de los edictos y que en consecuencia la inactividad no era atribuible a ella, ha debido dentro del término legal interponer los recursos pertinentes y no permitir que la providencia quedara en firme para luego interponer la acción de tutela. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela por cuanto estima que las consideraciones de la Sala no consultan el contenido de la acción de tutela, porque a pesar de alegar la violación al debido proceso por aplicar disposiciones legales y ritos procesales que no corresponden, no notificar al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda y no tramitar la sustitución del poder dada el 21 de septiembre de 2001. Insiste en que es contradictorio que la Sala del Consejo de Estado soporte el rechazo de la acción de tutela por la figura consagrada en el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, porque bajo los parámetros fijados por dicha disposición, no puede imputarse a la parte actora tal inactividad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o

vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el art. 86 de la C. P. dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Pretende la accionante que por el mecanismo de la presente acción de tutela se deje sin valor y efecto la providencia del 28 de noviembre de 2002 y que decretó la perención, porque en su sentir incurrió en vía de hecho al desconocer las irregularidades realizadas dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Consorcio Guillermo Apraez Ordoñez, Segundo Arcesio Daza Almeida, Efraín Barros Cabas, contra INVÍAS ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera. A juicio de la Sala es improcedente la acción al no estar legitimada la accionante para actuar en nombre del Consorcio citado. En efecto, la accionante dijo actuar en su propio nombre y debido a su calidad de apoderada judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta acción, considera ser la directamente afectada para lo cual afirma estar legitimada para incoar la acción o en su defecto, solicitó le fuera admitida la acción de tutela como agente oficioso del Consorcio. Considera la Sala que el accionante al no ser parte en el proceso de reparación directa, no es titular de los derechos constitucionales fundamentales y en cuanto al Consorcio los integrantes de éste pueden acudir directamente a fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales. Ahora, para actuar en nombre de los derechos fundamentales individuales del Consorcio, se requiere de poder para actuar tal como lo estatuye el artículo 10 del

Decreto 2591 de 1991, en el que establece que “la acción de tutela puede ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en unos de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. Tampoco se admite como agente oficioso por cuanto no se demostró ni se manifestó en la solicitud que dicho Consorcio no puede asumir su propia defensa. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (artículo 10 D. 2591/91) La circunstancia anterior, hace que no se pronuncie la Sala respecto a los argumentos expuestos en la impugnación y en consecuencia por las razones expuestas, se revocará el fallo y se rechazará por improcedente la acción. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVÓCASE EL FALLO IMPUGNADO. En su lugar,

RECHÁZASE POR FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA LA SOLICITUD

INTERPUESTA POR LA CIUDADANA RITA CECILIA FERNÁNDEZ IBAÑEZ.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y ENVÍESE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN.

-Secretaria-