CE-11001-03-15-000-2003-1387-01(AC)-2004

DESCUENTO POR DIAS NO LABORADOS - Opera ipso jure sin que esté precedido de un proceso disciplinario / PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL - Implica que si no hay trabajo, no hay salario / SALARIOSolo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente / SANCION DISCIPLINARIA - No la constituye el no pago por los días no laborados La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía, sin desconocimiento del debido proceso, afirmar tan tajantemente como lo hizo, que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, pues como lo afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil, el descuento por días laborados opera ipso jure, vale decir, de pleno derecho, sin que esté precedido de un proceso disciplinario, ni es consecuencia de una sanción de esa índole; es la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, verbigracia, si no hay trabajo, no hay salario. Esta posición resulta más contundente, toda vez que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra la Circular N° 71 del 14 de octubre de 1999 proferida por el Ministerio de Educación Nacional y el Oficio N° 00424 del 21 de octubre de 1999 de ese mismo Ministerio, señaló: “...En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual por ser éste la contraprestación al servicio del trabajador o empleado, solo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente.

Considera la Sala que el no pago de los salarios por días no trabajados no constituye una sanción disciplinaria y atendiendo a que los cargos impetrados por el actor contra los actos parten de dicha errónea interpretación, deberán desestimarse. DESCUENTO POR DIAS NO LABORADOS - Lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no contraría las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 / PAGO DE SALARIO - No procede por falta de causa respecto de los días no laborados / PROCESO DISCIPLINARIOProcede iniciarlo al trabajador que no labore Se concluye que, la Sala de Consulta y Servicio Civil, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública al unísono, han señalado que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no contraría las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario, ni tiene origen en una sanción disciplinaria, sino que – se repite – opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajador. El Tribunal actuó sin el debido fundamento legal pues consideró derogada una norma vigente sin discusión alguna y además de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, la cual no exige ningún pronunciamiento previo, pues como se ha mencionado en las providencias citadas, es la consecuencia de la no prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal. Luego, no procede el pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación, sin perjuicio de que además del no pago, la

administración inicie el respectivo proceso disciplinario por las presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta omisiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1387-01(AC)

Actor: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Demandado: SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – Primera Instancia – FALLO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el apoderado de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad ante la ley y debido proceso.

ANTECEDENTES Señaló el actor que la señora Jesusita Bermeo Chavarro en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución N° 3698 del 22 de noviembre de 1999 expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, por la cual se ordenó el no pago de los días no laborados entre el 14 y el 20 de octubre de 1999.

Mediante Sentencia del 19 de julio de 2002, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de la citada resolución. Contra la anterior decisión, la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá interpuso recurso de apelación. Mediante auto del 6 de septiembre de 2002, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no concedió el recurso interpuesto, por ser un asunto en única instancia, dada su cuantía. El accionante manifestó que en la sentencia proferida por la accionada, se incurrió en una vía de hecho, pues se desconoció la vigencia de una norma que no ha sido derogada (Decreto 1647 de 1967) y sobre la cual el Tribunal sustentó su fallo. Para respaldar sus afirmaciones en relación con la vulneración de los derechos fundamentales invocados, citó y transcribió apartes de diversas Sentencias de la Corte Constitucional. TRÁMITE PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 25 de noviembre de 2003 ante la Secretaría General de la Corporación y mediante Auto del 28 del mismo mes y año, el Despacho Sustanciador la admitió y ordenó su notificación a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; así mismo, se ordenó vincular a la señora Jesusita Bermeo Chavarro a la presente acción, concediéndole el término de dos (2) días, para que si lo consideraba necesario hiciera algún pronunciamiento en

relación con los hechos que aquí se discuten. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA El Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero mediante escrito visible a folio 52, remitido al Despacho Sustanciador el 12 de diciembre de 2003, manifestó que “Las razones de hecho y de derecho de la decisión judicial se encuentran ampliamente explicadas en la sentencia atacada por vía de tutela, las que ratificamos en todas sus partes”. RESPUESTA DE LA PARTE VINCULADA En cumplimiento del Auto del 15 de enero de 2003, la señora Jesusita Bermeo Chavarro fue notificada el 19 de enero de 2003 en la Carrera 81 N° 89-64 Interior 1-10 de esta ciudad, según constancia que obra a folios 55 y 56 del informativo; sin embargo, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN El accionante deriva la presunta irregularidad que atenta contra sus derechos fundamentales señalados como vulnerados, de la Sentencia del 19 de julio de 2002 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial de la Resolución N° 3698 del 22 de noviembre de 1999 expedida por esa Secretaría, en la cual se ordenó el no pago de los días no laborados por la señora Jesusita Bermeo Chavarro entre el 14 y el 20 de octubre de 1999 y a su juicio, se basó en una norma que no ha sido derogada, a la que se le dio ese alcance, a pesar de existir criterios opuestos, como el expuesto en el salvamento de voto de uno de los Magistrados que

componen esa Subsección. El Tribunal mediante la Sentencia que se ataca por esta vía, al atender el cargo por falsa motivación por error de derecho, señaló: “Vigencia del Decreto 1647 de 1967 Debe observar la Sala que cuando se expidió el Decreto 1647 de 1967 no se encontraban vigentes las NORMAS DE PROTECCIÓN SALARIAL las que como se saben fueron establecidas posteriormente por el Decreto – Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las que con el fin de proteger éste elemento de orden público y esencial en toda relación de trabajo, establecieron: “Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandato judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria.” (Subraya la Sala) – Artículo 12 del Decreto 3135 de 1968. Así mismo el artículo 43 del referido decreto señaló “el presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” (Subraya la Sala) A su turno el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en el Capítulo XIV, Protección del Salario, claramente estableció lo siguiente: “... Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones solo podrán efectuarse en los siguientes casos: a). Cuando exista mandamiento judicial que así lo ordene en

cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación. b). Cuando se autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos éstos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” “Artículo 94. Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: a). A cuotas sindicales, conforme a los trámites respectivos. b). A los aportes para la entidad de previsión social a la cual este afiliado el empleado oficial. c). A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea social el empleado oficial. d). A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar.” Dentro de la normatividad transcrita, es claro, entonces, que las deducciones salariales de los servidores públicos solamente son permitidas en los eventos siguientes: a). Por mandato judicial. b). Mediante autorización escrita del servidor público destinada a pagar aportes sindicales, deudas de cooperativas, cajas de subsidio familiar o de almacenes dedicados al comercio. c). De oficio solamente para pagar los aportes destinados a las entidades de previsión social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y en el caso de sanciones disciplinarias. Por manera que fuera de los eventos taxativamente enumerados no es posible realizar deducciones al salario, por la sencilla razón de que la ley de protección que reguló íntegramente la materia no lo permiten, pues es considerado

un elemento de orden público que amerita una severa protección. Ahora bien, como se vio, la deducción prevista en el artículo 2 del Decreto 1647 de 1967 – descuento oficio por día no laborado – no fue incluida, ni reiterada por el Decreto Ley 3135 de 1968, como tampoco por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Es decir, la norma en que se apoya el acto acusado fue excluida y abolida por el legislador extraordinario al regular la materia. (subrayas fuera del texto para destacar) Así las cosas, si el descuento del artículo 2 del Decreto 1647 de 1967 (Decreto Reglamentario) no fue nuevamente consagrado en las normas de mayor jerarquía y posteriores que regularon íntegramente la materia, como es el Decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario, es claro que la norma fue derogada por el artículo 43 del referido decreto, toda vez que es una norma que es contraria , pues fue excluida de los descuentos expresamente permitidos por la ley. (subrayas fuera del texto para destacar) Los descuentos son procedentes pero bajo la forma de sanción porque no puede quedar en la mas completa impunidad conductas irregulares y perturbadoras del servicio público, como lo es la inasistencia al trabajo en los servicios públicos esenciales, como lo es la educación. En todo caso, las normas posteriores y de mayor jerarquía como lo es el Decreto 3135 de 1968, derogan las normas anteriores que le sean contrarias, conforme a la Ley 153 de

1887. El descuento ordenado en el artículo 2 del Decreto 1647 de 1967 (Decreto Reglamentario) es contrario a la

norma de PROTECCIÓN SALARIAL, porque simple y llanamente no fue reiterada, en la forma en que se encontraba establecida. En resumen, al aplicarse una norma que no se encontraba vigente al tiempo de expedición del acto acusado, es irrefutable que prospera el cargo de falsa motivación por error de derecho.” (las subrayas y negrilla son del texto trascrito) En segundo lugar, en relación con el cargo por violación al debido proceso de la parte actora, argumentó el Tribunal que: “Del acervo probatorio allegado al proceso, se deduce que el acto acusado fue dictado de plano, esto es, sin procedimiento previo y sin haber sido oídos los docentes que resultaron afectados con la medida del no pago de salarios. Lo anterior, es aceptado por la entidad demandada, la que sostiene que según el artículo 1° del Decreto 1647 de 1967 “el pago de sueldos o de cualquier remuneración será por servicios rendidos, mediante comprobación por parte de los funcionarios de tal hecho” lo cual, dice la demandada no ocurrió en este caso, pues la parte actora no justificó su ausencia al trabajo por lo que ordenó el descuento respectivo. Se apoya la parte demandada en la Circular N° 71 de octubre de 1999 emitida por el Ministerio de Educación Nacional al señalar que “solamente se pueden reconocer salarios con base en el servicio efectivamente prestado”; los cuales tampoco podrán ser compensados por cuanto la modalidad circular no lo indica. Además agrega que la resolución objeto de reproche contiene una decisión pertinente, procedente y eficaz, fundamentada en el Decreto 1647 de 1967 que forma parte del ordenamiento aplicable a los

servidores públicos. El horario y la jornada laboral de los servidores públicos se encuentra previamente definido en la ley (Decreto 1042 de 1978) y en el reglamento. En la actualidad los servidores públicos no trabajan a destajo, ni por días, ni por horas. En vigencia de la Ley 200 de 1995 – Normatividad aplicable a la sazón – la suspensión o paralización de servicios públicos esenciales, como lo es el servicio educativo o el abandono injustificado del servicio o del cargo, son consideradas FALTAS DISCIPLINARIAS susceptibles a ser investigadas por los titulares de la acción disciplinaria. Si por falta disciplinaria se entiende el incumplimiento de los deberes, el abuso del derecho y la violación a las prohibiciones de los servidores públicos, es evidente que la inasistencia al sitio de labores por causa de paros o huelgas, constituye una conducta irregular que afecta al servicio público, por ello necesariamente debe ser investigada. En efecto, la Ley 200 de 1995, contempla estas conductas como constitutivas de “falta disciplinaria” de la siguiente manera: “Artículo 25.- Se considera falta gravísima: (...) 8.- El abandono injustificado del cargo o del servicio. (...) Artículo 41.- Está prohibido a los servidores públicos (...)

8. Propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador.” Lo cierto es que si la demandante dejó de asistir injustificadamente a sus labores o participó en una huelga o

paro que afectó un servicio público, debió ser encauzado disciplinariamente para imponerle las sanciones previstas en la ley porque su conducta era típica y antijurídica. Sin embargo, la Secretaría de Educación optó por el camino legal equivocado para reprimir el paro docente, como fue la de descontar los días de salario sin procedimiento alguno y sin escuchar las razones de los afectados. ... En el proceso sub – júdice, la violación al derecho constitucional al debido proceso es palmaria y evidente, dado que el acto acusado lo que contiene en el fondo es una sanción que debió ser el resultado de una averiguación disciplinaria en la forma prevista en la Constitución Política y en la ley.” (las subrayas y negrilla son del texto trascrito) Esta Sección en reiteradas oportunidades ha sostenido que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales que pongan fin a un proceso, excepto cuando se configure una vía de hecho. La vía de hecho es el error o vicio grave y evidente de las providencias judiciales que viola de manera inminente y ostensible derechos constitucionales fundamentales. La existencia de una vía de hecho hace desaparecer la providencia porque al carecer de fundamento jurídico no nace para el sistema de derecho ninguna decisión. Para la Sala el análisis de la vía de hecho es de carácter restrictivo, toda vez que se dirige al control de un error judicial protuberante y absoluto. En relación con la vía de hecho la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “las vías de hecho no siempre dan lugar a la acción de tutela, porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta

Corporación, para que proceda la acción referida contra providencias que presentan en su contenido el vicio de las vías de hecho, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; b) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; c) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente; d) Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.”1 Lo que ahora se discute ya había sido resuelto desde tiempo atrás por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2, criterio que aún tiene plena vigencia y que comparte completamente esta Sala. Allí se señaló que: “Desde la expedición del Decreto 1036 de 1904, el reconocimiento de sueldos a todo funcionario o empleado público requiere la comprobación de los servicios rendidos, 1 Corte Constitucional, Sentencia T-327 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 Concepto del 21 de junio de 1989. mediante nómina en que el jefe de la respectiva oficina o corporación certifique la asistencia del funcionario o empleado al cumplimiento de sus deberes durante el tiempo a que se extiende el reconocimiento. Y por Decreto 186 de 1925 se estableció la forma de pago a

los empleados, por décadas, quincenas o meses vencidos, reiterando el requisito de la comprobación de los servicios en la forma establecida por la Contraloría. El mismo requisito vino a exigirlo luego, el Decreto 1647 de 1967 en cuanto reafirmó qué pago por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración, procede sólo por servicios rendidos y certificados debidamente, e impuso a quienes deben certificarlos la obligación de ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal, o la de reintegrar los sueldos o remuneraciones que no correspondan a servicios rendidos, sin perjuicio de la sanción penal por falsedad. No se trata, con la aplicación del Decreto 1647 de 1967 de establecer una responsabilidad del empleado o funcionario mediante un procedimiento disciplinario, sino de acordar de plano el descuento del día no trabajado, cuando aquél no justifica su ausencia, como resultado obvio del principio de que el empleado pierde su derecho al sueldo cuando no presta el servicio, no puede reclamarlo cuando no ha trabajado. Y tal pérdida se produce ipso jure, con efectividad inmediata, de modo que el descuento del sueldo corresponde al descargo de la obligación de pagarlo, cuando la prestación del servicio injustificadamente se omite. Es la técnica de ejecutoriedad inmediata operante en el sentido de que sólo se paga el servicio rendido, porque quien no lo presta no tiene derecho a remuneración. Y ante el incumplimiento de una obligación, la administración queda relevada de satisfacer la suya, o sea reconocer el derecho correlativo al sueldo sólo a quien cumpla su jornada de trabajo. No corresponde, pues, al carácter de

pena o sanción la operación de descuento de sueldo, cuando éste no retribuya servicios; corresponde si acaso de una forma de coacción subsidiaria para que el empleado no incumpla su jornada laboral o para que siempre justifique su ausencia y pueda exigir la retribución plena, como si hubiera prestado el servicio.” (la negrilla es del texto trascrito) La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podía, sin desconocimiento del debido proceso, afirmar tan tajantemente como lo hizo, que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, pues como lo afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil, el descuento por días laborados opera ipso jure, vale decir, de pleno derecho, sin que esté precedido de un proceso disciplinario, ni es consecuencia de una sanción de esa índole; es la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, verbigracia, si no hay trabajo, no hay salario. Esta posición resulta más contundente, toda vez que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra la Circular N° 71 del 14 de octubre de 1999 proferida por el Ministerio de Educación Nacional y el Oficio N° 00424 del 21 de octubre de 1999 de ese mismo Ministerio3, señaló: “El artículo 12 del decreto 3135 de 1968, regula una situación diferente a la que regula el decreto 1647 de 1967. En el derecho al salario existen dos situaciones diferentes que se deben distinguir para entender la

complementariedad de las normas citadas por el censor. Una es la causación del derecho y otra es el pago. En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual por ser éste la contraprestación al servicio del trabajador o empleado, solo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente. Una vez causado el salario, es obligación del empleador realizar el pago completo del mismo y solo se permite al empleador retener, compensar o deducir sumas del salario a pagar en las condiciones que el decreto 3135 de 1968 y las normas posteriores que han reglamentado dicho precepto legal establecen. Solo puede tratarse en las normas de deducción, retención, compensación o embargo de los salarios que se han causado. Así las cosas, considera la sala que las normas acusadas son complementarias y no excluyentes, tienen plena vigencia y en consecuencia no le asiste al demandante razón al considerar invalidez del acto administrativo por una falsa motivación por error de derecho. Considera la sala que la sanción disciplinaria que 3 Sentencia del 21 de marzo de 2002, actor: Luis Alberto Jiménez Polanco, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. dispone del salario del trabajador puede ocurrir por dos situaciones: a) Porque el trabajador fue suspendido del trabajo temporalmente y se descuenta el salario del tiempo de suspensión, o b) Porque al trabajador se le impuso una multa que se deduce del salario a pagar. Considera la Sala que el no pago de los salarios por días no trabajados no constituye una sanción disciplinaria y atendiendo a que los

cargos impetrados por el actor contra los actos parten de dicha errónea interpretación, deberán desestimarse. De acuerdo con lo precedente, para la Sala no tiene vocación de prosperidad la demanda sobre la validez de la circular 71 y el oficio 00424 de 14 y 21 de octubre respectivamente por lo que deberán denegarse las pretensiones del demandante.” (subrayas fuera del texto para destacar) Consecuente con lo anterior, se reitera, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al señalar que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, partiendo únicamente de que dicha disposición no había sido reiterada en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario, carece de fundamento, contraría la jurisprudencia y la doctrina de esta Corporación y de contera, vulneró los derechos fundamentales invocados por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá. Se adhiere a la anterior posición, la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública, al absolver la petición radicada bajo el N° 5247 de 1999 en la que se preguntó: “¿A partir de qué momento se debe suspender el pago de salarios a un empleado que ha dejado de concurrir a su trabajo por más de tres días?” respondió en la Cartilla Jurídica N° 4 (Retiro del Servicio) de Octubre de 20004: “El Decreto 1647 de 1967 establece que el pago por sueldos, o cualquiera otra forma de remuneración, procede sólo por servicios rendidos y certificados debidamente, e impuso a

quienes deben certificar este servicio la obligación de ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Por lo tanto, al funcionario que no concurre a su sitio de trabajo durante uno, dos, tres días, o más, se le debe suspender el pago de los salarios desde el momento en que dejó de concurrir a su lugar de trabajo sin causa justificada, 4 Este documento puede consultarse en: www.dafp.gov.co/Documentos/CartJuri4.pdf ya que como lo dice la norma, la remuneración procede sólo por servicios rendidos y el funcionario al ausentarse no está prestando servicio alguno.” De lo anterior, se concluye que, la Sala de Consulta y Servicio Civil, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública al unísono, han señalado que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no contraría las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario, ni tiene origen en una sanción disciplinaria, sino que – se repite – opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajador5. El Tribunal actuó sin el debido fundamento legal pues consideró derogada una norma vigente sin discusión alguna y además de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, la cual no exige ningún pronunciamiento previo, pues como se ha mencionado en las providencias citadas, es la consecuencia de la no prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal. Luego, no procede el pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación, sin perjuicio de que además del no

pago, la administración inicie el respectivo proceso disciplinario por las presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta omisiva. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, al revisar los fallos de tutela que fueron expedidos atendiendo la solicitud de una docente que reclamaba el pago de salarios correspondientes a los días de un paro de trabajadores: “La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el 5 En relación con la vigencia del Decreto 1647 de 1967, la Corte Constitucional se ha pronunciado en las siguientes providencias: T-471 del 3 de mayo de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1059 del 5 de octubre de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería. servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho. ( ) Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los

funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago. ( ) En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. ( ) La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.”6 Adicionalmente, el Tribunal con su decisión desnaturaliza el derecho de huelga, vulnerando principios constitucionales esenciales, porque impediría la solución pacífica de los conflictos laborales a través del acuerdo o la concertación, al asegurarle a los trabajadores una cesación de labores remunerada que desmotivaría la solución de la controversia, fomentando los conflictos colectivos del trabajo. Así las cosas, en este caso se cumplieron todas las condiciones para concluir que se incurrió en una vía de hecho, como quiera que el Tribunal actuó sin fundamento legal al inaplicar una norma vigente y obedeciendo únicamente a su voluntad subjetiva, desconociendo jurisprudencia anterior,

6 Sentencia