CE-11001-03-15-000-2003-1389-01(AC)-2004

SUSPENSION DEL PAGO DE SALARIOS ANTE NO ASISTENCIA DEL EMPLEADO - Opera de pleno derecho para el pagador y no constituye una sanción disciplinaria / VIA DE HECHO EN SENTENCIA DE SECCION SEGUNDA - Se presenta al desconocer una norma vigente y jurisprudencia anterior sobre el tema / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera al proferir sentencia mediante Vía de Hecho / VIA EN DE HECHO EN SENTENCIA - Debe quedar sin valor ni efectos jurídicos Se concluye que, la Sala de Consulta y Servicio Civil, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública al unísono, han señalado que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no contraría las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario, ni tiene origen en una sanción disciplinaria, sino que – se repite – opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajador. Como se advierte que en la providencia anteriormente citada se resolvió el mismo problema planteado en la presente acción de tutela, se concluye que la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho al actuar sin fundamento legal, al inaplicar una norma vigente y obedeciendo únicamente a su voluntad subjetiva, con desconocimiento de jurisprudencia anterior, afectando de manera grave los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría de

Educación del Distrito Capital de Bogotá, sin que proceda otra vía de defensa judicial. Por lo anteriormente expuesto, se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se ampararán los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá y se ordenará dejar sin valor ni efectos jurídicos la Sentencia atacada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Proceso 2000-2203. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 12 de diciembre de 2002 Exp. AC-266 Ponente Dra. Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Bogotá, febrero doce (12) del año dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1389-01(AC)

Actor: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela FALLO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el apoderado de la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda

Subsección “B” por considerar que incurrió en vía de hecho al proferir la providencia del 26 de Julio de 2002, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 3698 de noviembre 22 de 1999 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra del ente accionante. Además citó como vulnerados los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestó que la docente Luz Alicia Camargo Sánchez mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la accionante para que se declarara nula la Resolución No. 3698 de 22 de noviembre de 1999 “por el cual se ordena el no pago de los días comprendidos entre el 14 y 20 de Octubre de 1.999 a los directivos-docentes y docentes que no laboraron”. Indicó que dicho acto fue expedido con fundamento en las atribuciones legales y especiales conferidas por el Decreto 1647 de 1967 y la Circular No. 71 de octubre 14 de 1999 del Ministerio de Educación Nacional en los que se indica que sólo se pueden reconocer salarios por el servicio efectivamente prestado. Afirmó que cumplido el trámite legal del proceso ante la Corporación accionada, ésta profirió sentencia el 26 de Julio de 2002 en la que declaró la nulidad parcial de la resolución demandada, decisión que se fundamentó en que el Decreto 1647 de 1967 es una norma derogada y porque se le desconoció el derecho al debido proceso a la demandante. Agregó que contra la mencionada providencia se

interpuso recurso de apelación el cual fue negado por ser un proceso de única instancia de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. Sostuvo que con dicha providencia se incurrió en una vía de hecho, razón por la cual acude a la acción de tutela, ya que sobre el mismo objeto y pretensiones se han presentado varias demandas frente a las cuales las subsecciones de la Sección Segunda de la accionada se ha pronunciado con resultados opuestos, incluso dentro de la misma Sala existen criterios diferentes razón por la cual la providencia tiene un salvamento de voto. Agregó que el Decreto que la demandada afirma ya no está vigente, no ha sido revocado ni expresa ni tácitamente como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes fallos relacionados con el descuento de salarios por días no laborados. Expresó que en la contestación de la demanda, en el traslado para alegar y en el recurso de apelación se señalaron las razones por las cuales no existe duda sobre la vigencia y aplicabilidad del citado Decreto, argumentos que no fueron tenidos en cuenta, pero en los que se insiste sobre la vigencia de la norma con respaldo en pronunciamientos del mismo Tribunal accionado, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Indicó que el mencionado Decreto es el que faculta a la accionante para abstenerse de pagar la remuneración cuando un docente deja de laborar injustificadamente. Precisó que ni el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el 1848 de 1969 citados por la accionada, tratan de manera específica el tema del Decreto 1647 de 1967 por lo tanto no es posible deducir la derogatoria tácita o expresa de éste último. Indicó

que tampoco el Decreto Ley 2277 de 1995 ni la Ley 200 de 1995 se aplican al caso concreto, pues en el caso no se trata de la verificación de una falta disciplinaria como lo sostuvo el Consejo de Estado en el Concepto del 21 de junio de 1989, sino de acordar el descuento por el día no trabajado sin justificación de la ausencia, como consecuencia del principio obvio según el cual el empleado pierde su derecho al sueldo cuando no presta el servicio. Argumentó que no es de recibo la afirmación de la accionada sobre que la decisión de la Secretaría de Educación es una ‘simple medida administrativa’ la cual calificó como de “costumbre para solucionar sin fórmula de juicio todas las actividades sindicales”, por cuanto existen claras circulares del Ministerio de Educación y de la Procuraduría en las que tal actuación es lo que en derecho correspondía hacer. Sobre este punto transcribió diferentes circulares expedidas por los entes antes señalados. Expresó que la accionada vulneró el derecho al acceso a la justicia por cuanto no cumplió su deber al interpretar subjetivamente una norma vigente y dándole el carácter de derogada, con lo cual se le impide a la accionante el cumplimiento de sus deberes y deja a voluntad de los docentes el derecho a la educación de los niños. En relación con el derecho a la igualdad transcribió un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional en acción de tutela instaurada por un docente contra el Ministerio de Educación, la Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Educación Departamental, en la cual se concluyó que no se considera vulnerado

el derecho al debido proceso con la aplicación del Decreto 1647 de 1967. Afirmó que la vulneración del derecho al debido proceso se produce cuando las actuaciones que conforman el trámite no se ajustan a las normas propias del proceso. Finalmente citó y transcribió numerosas sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con la procedibilidad de la acción de tutela frente a vías de hecho judicial. Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados “reconociendo la vigencia del Decreto 1647 de 1.967, norma en la cual se fundamentó la expedición de la Resolución No. 3698 del 22 de Noviembre de 1.999, en consecuencia revocar la sentencia de Julio 26 de 2.002, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el proceso No. 2000-2203, que la docente LUZ ALICIA CAMARGO SÁNCHEZ instauró contra el Distrito CapitalSecretaría de Educación” (fl. 20). Una vez avocado el conocimiento por esta Corporación se ordenó notificar a la accionada quien manifestó, que se daba por notificada, que las razones de hecho y de derecho estaban totalmente explicadas en la mencionada sentencia y que la ratifican en todas sus partes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme lo estatuye el artículo 86 de la C.P., la acción de tutela puede ser ejercida en cualquier momento por sí mismo o por quien actúe a su nombre ante los jueces la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública. Así mismo, dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala reitera que la solicitud de acción de tutela contra providencia judicial es improcedente, desde antes de la sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad del art. 40 del Decreto 2591 de 1991, ha sido claro su criterio de que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. Solamente procederá cuando se incurra en algunos de los elementos para que se constituya vía de hecho (una operación material o un acto que supere el simple ámbito de la decisión; un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de legalidad; una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental). Bajo el anterior marco procede la Sala a decidir. La sentencia objeto de la presente acción de tutela del 26 de julio del año 2002, de la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal, en la cual se discutió la legalidad de la Resolución No 3698 del 22 de noviembre de 1999, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, “mediante la cual se ordenó el no pago de salarios comprendidos entre el 14 y el 20 de octubre de 1999 a los Directivosdocentes y docentes que no laboraron en los citados días”, acto para el Tribunal de contenido particular pues se establecen los destinatarios (directivos docentes y docentes). Hizo la referida sentencia un análisis del Decreto 1647 de 1967 y el Decreto Ley

3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969, para establecer que de la anterior normatividad, las deducciones salariales de los servidores públicos solamente son permitidas en los eventos siguientes: por mandato judicial;, mediante autorización escrita del servidor público destinada a pagar aportes sindicales, deudas de cooperativas, cajas del subsidio familiar o de almacenes dedicados al comercio y, c) de oficio solamente para pagar aportes destinados a las entidades de previsión social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y en el caso de sanciones disciplinarias. De lo anterior, realizó el siguiente análisis: “Por manera que fuera de los eventos taxativamente enumerados no es posible realizar deducciones al salario, por la sencilla razón de que la ley de protección de reguló íntegramente la materia no lo permiten, pues es considerado un elemento de orden público que amerita una severa protección. “Ahora bien, como se vio, la deducción prevista en el artículo 2 del Decreto 1647 de 1947descuento oficioso por día no laboradono fue incluida, ni reiterada por el Decreto Ley 3135 de 1968, como tampoco el Decreto Reglamentario 1848 de

1969. Es decir, la norma en que se apoya el acto acusado fue excluida y abolida por el legislador extraordinario al regular la materia. “Así las cosas, si el descuento del artículo 2 del decreto 1647 de 1967 (Decreto Reglamentario) no fue nuevamente consagrado en las normas de mayor jerarquía y posteriores que regularon íntegramente la materia, como es el Decreto 3135 de

1968 y su decreto reglamentario, es claro que la norma fue derogada por el artículo 43 del referido decreto, toda vez que es una norma que es contraria, pues fue excluida de los descuentos expresamente permitidos por la ley. (...) “En todo caso las normas posteriores y de mayor jerarquía como lo es el Decreto 3135 de 1968, derogan las normas anteriores que le sean contrarias, conforme a la Ley 153 de 1887. El descuento ordenado en el artículo 2 del Decreto 1647 de 1967 (Decreto Reglamentario) es contrario a la norma de PROTECCIÓN SALARIAL porque simple y llanamente no fue reiterada, en la forma como estaba establecida” “En resumen, al aplicarse una norma que no se encontraba vigente al tiempo de expedición del acto acusado, es irrefutable que prospera el cargo de falsa motivación por error de derecho”. Consideró además esa Sala que también prospera el cargo de violación al debido proceso por cuanto para el caso concreto el acto acusado se dictó de plano, sin el procedimiento previo y sin haber sido oídos los docentes que resultaron afectados con la medida del no pago de salarios y agregó que “Lo anterior, es aceptado por la entidad demandada, la que sostiene que según el artículo 1° del Decreto 1647 de 1967 “el pago de sueldos o de cualquier remuneración será por servicios rendidos, mediante comprobación de los funcionarios de tal hecho”, lo cual, dice la demandada no ocurrió en este caso, pues la parte actora no justificó su ausencia al trabajo por lo que ordenó el descuento respectivo” y que además, la demandada se apoyó en la Circular 71 de octubre de 1999, emitida por el

Ministerio de Educación Nacional en la que señala que solamente se pueden reconocer salarios con base en el servicio efectivamente prestado. Más adelante agrega que “las motivaciones del acto acusado no dejan duda que lo que se aplica no es una “simple medida administrativa” sino una sanción a pesar de que la administración en el inciso final del acusado le niegue tal carácter al sostener sin ningún rubor: “Que de conformidad con lo anteriormente expuesto este no pago de los días efectivamente no laborados sin la correspondiente justificación legal, no es una sanción disciplinaria”. Pretender que luego de imputar cargos (no laborar por el paro de FECODE y ADE) y calificar la situación presentada (sin la correspondiente justificación legal) la aplicación del referido descuento no constituye un correctivo disciplinario, es elemental y simplista. Es tratar de desconocer una realidad jurídica y fáctica que no admite duda dentro del contexto en que sucedieron los hechos que dieron lugar a la expedición del acto acusado”. Finalmente expone que las pretensiones debían ser despachadas favorablemente, pues el acto administrativo demandado se basó en una norma derogada y porque además desconoció el derecho al debido proceso de la actora en el proceso. Sobre el tema relacionado anteriormente, la Sala de Consulta del Servicio Civil el 21 de junio de 1999, emitió el siguiente concepto que comparte esta Sección: “Desde la expedición del Decreto 1036 de 1904, el reconocimiento de sueldos a todo funcionario o empleado público requiere la comprobación de los servicios rendidos, mediante nómina en que el jefe de la respectiva oficina o corporación certifique la asistencia del funcionario o

empleado al cumplimiento de sus deberes durante el tiempo a que se extiende el reconocimiento. Y por el Decreto 186 de 1925 se estableció la forma de pago a los empleados, por décadas, quincenas o meses vencidos, reiterando el requisito de la comprobación de los servicios en la forma establecida por la Contraloría. El mismo requisito vino a exigirlo luego, el Decreto 1647 de 1967 en cuanto reafirmó qué pago por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración, procede sólo por servicios rendidos y certificados debidamente, e impuso a quienes deben certificarlos la obligación de ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal, o la de reintegrar los sueldos o remuneraciones que no correspondan a servicios rendidos, sin perjuicio de la sanción penal por falsedad. No se trata, con la aplicación del Decreto 1647 de 1967 de establecer una responsabilidad del empleado o funcionario mediante un procedimiento disciplinario, sino de acordar de plano el descuento del día no trabajado, cuando aquél no justifica su ausencia, como resultado obvio del principio de que el empleado pierde su derecho al sueldo cuando no presta el servicio, no puede reclamarlo cuando no ha trabajado. Y tal pérdida se produce ipso jure, con efectividad inmediata, de modo que el descuento del sueldo corresponde al descargo de la obligación de pagarlo, cuando la prestación del servicio injustificadamente se omite. Es la técnica de ejecutoriedad inmediata operante en el sentido de que sólo se paga el servicio rendido, porque quien no lo presta no tiene derecho a remuneración. Y ante el

incumplimiento de una obligación, la administración queda relevada de satisfacer la suya, o sea reconocer el derecho correlativo al sueldo sólo a quien cumpla su jornada de trabajo. No corresponde, pues, al carácter de pena o sanción la operación de descuento de sueldo, cuando éste no retribuya servicios; corresponde si acaso de una forma de coacción subsidiaria para que el empleado no incumpla su jornada laboral o para que siempre justifique su ausencia y pueda exigir la retribución plena, como si hubiera prestado el servicio.” Considera la Sala en el caso concreto, que el razonamiento hecho por el Tribunal accionado desconoce el debido proceso al afirmarse en la providencia que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, ya que del análisis hecho en la Consulta transcrita anteriormente, refiriéndose a la misma norma, estableció que el reconocimiento de sueldos a todo funcionario o empleado público requiere la comprobación de los servicios prestados, “mediante nómina en que el jefe de la respectiva oficina o corporación certifique la asistencia del funcionario o empleado al cumplimiento de sus deberes durante el tiempo a que se extiende el reconocimiento”. Así mismo, el Decreto 1647 de 1967, reglamenta que el pago por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración, procede únicamente por los servicios que se presten y certificados debidamente y “como medida impositiva”, el descuento por el día no trabajado sin justificación legal, que opera automáticamente sin que sea requisito adelantar un proceso disciplinario o como consecuencia de una sanción.

Consecuente con lo anterior, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de marzo de 2002, actor: Luis Alberto Jiménez Polanco, C. P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, al resolver sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Circular N° 71 del 14 de octubre de 1999 proferida por el Ministerio de Educación Nacional y el Oficio N° 00424 del 21 de octubre de 1999 de ese mismo Ministerio, expuso lo siguiente: “El artículo 12 del decreto 3135 de 1968, regula una situación diferente a la que regula el decreto 1647 de 1967. En el derecho al salario existen dos situaciones diferentes que se deben distinguir para entender la complementariedad de las normas citadas por el censor. Una es la causación del derecho y otra es el pago. En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual por ser éste la contraprestación al servicio del trabajador o empleado, solo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente. Una vez causado el salario, es obligación del empleador realizar el pago completo del mismo y solo se permite al empleador retener, compensar o deducir sumas del salario a pagar en las condiciones que el decreto 3135 de 1968 y las normas posteriores que han reglamentado dicho precepto legal establecen. Solo puede tratarse en las normas de deducción, retención, compensación o embargo de los salarios que se han causado. Así las cosas, considera la sala que las normas acusadas son complementarias y no

excluyentes, tienen plena vigencia y en consecuencia no le asiste al demandante razón al considerar invalidez del acto administrativo por una falsa motivación por error de derecho. Considera la sala que la sanción disciplinaria que dispone del salario del trabajador puede ocurrir por dos situaciones: a) Porque el trabajador fue suspendido del trabajo temporalmente y se descuenta el salario del tiempo de suspensión, o b) Porque al trabajador se le impuso una multa que se deduce del salario a pagar. Considera la Sala que el no pago de los salarios por días no trabajados no constituye una sanción disciplinaria y atendiendo a que los cargos impetrados por el actor contra los actos parten de dicha errónea interpretación, deberán desestimarse. De acuerdo con lo precedente, para la Sala no tiene vocación de prosperidad la demanda sobre la validez de la circular 71 y el oficio 00424 de 14 y 21 de octubre respectivamente por lo que deberán denegarse las pretensiones del demandante.”. Se concluye de lo anterior que en el presente caso, el Tribunal accionado incurrió en violación al debido proceso por inaplicar el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 y al afirmar que se encontraba derogado. Esta Sección se pronunció en la sentencia de fecha 12 de diciembre del año 2002, Radicado número: 11001031500020020108501 N° Interno: AC-266, actor: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, M.P. doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ, quien además de lo expuesto dijo lo siguiente:

“Consecuente con lo anterior, se reitera, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al señalar que el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, partiendo únicamente de que dicha disposición no había sido reiterada en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario, carece de fundamento, contraría la jurisprudencia y la doctrina de esta Corporación y de contera, vulneró los derechos fundamentales invocados por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá. “Se adhiere a la anterior posición, la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública, al absolver la petición radicada bajo el N° 5247 de 1999 en la que se preguntó: “¿A partir de qué momento se debe suspender el pago de salarios a un empleado que ha dejado de concurrir a su trabajo por más de tres días?” respondió en la Cartilla Jurídica N° 4 (Retiro del Servicio) de Octubre de 20001: “El Decreto 1647 de 1967 establece que el pago por sueldos, o cualquiera otra forma de remuneración, procede sólo por servicios rendidos y certificados debidamente, e impuso a quienes deben certificar este servicio la obligación de ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Por lo tanto, al funcionario que no concurre a su sitio de trabajo durante uno, dos, tres días, o más, se le debe suspender el pago de los salarios desde el momento en que dejó de concurrir a su lugar de trabajo sin causa justificada,

ya que como lo dice la norma, la remuneración procede sólo por servicios rendidos y el funcionario al ausentarse no está prestando servicio alguno.” “De lo anterior, se concluye que, la Sala de Consulta y Servicio Civil, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Departamento Administrativo de la Función Pública al unísono, han señalado que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no contraría las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario, ni tiene origen en una sanción disciplinaria, sino que – se repite – opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajador2. “El Tribunal actuó sin el debido fundamento legal pues consideró derogada una norma vigente sin discusión alguna y además de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, la cual no exige ningún pronunciamiento previo, pues como se ha mencionado en las providencias citadas, es la consecuencia de la no prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal. Luego, no procede el 1 Este documento puede consultarse en: Error: Reference source not found 2 En relación con la vigencia del Decreto 1647 de 1967, la Corte Constitucional se ha pronunciado en las siguientes providencias: T-471 del 3 de mayo de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1059 del 5 de octubre de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería. pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación, sin perjuicio de que además del no pago, la administración inicie el respectivo proceso

disciplinario por las presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta omisiva. “En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, al revisar los fallos de tutela que fueron expedidos atendiendo la solicitud de una docente que reclamaba el pago de salarios correspondientes a los días de un paro de trabajadores: “La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho. ( ) Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago. ( ) En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad

sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. ( ) La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.”3 “Adicionalmente, el Tribunal con su decisión desnaturaliza el derecho de huelga, vulnerando principios constitucionales esenciales, porque impediría la solución pacífica de los conflictos laborales a través del acuerdo o la concertación, al asegurarle a los trabajadores una cesación de labores remunerada que desmotivaría la solución de la controversia, fomentando los conflictos colectivos del trabajo. “Así las cosas, en este caso se cumplieron todas las condiciones para concluir que se incurrió en una vía de hecho, como quiera que el Tribunal actuó sin 3 Sentencia T-1059 del 5 de octubre de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería. fundamento legal al inaplicar una norma vigente y obedeciendo únicamente a su voluntad subjetiva, desconociendo jurisprudencia anterior, afectando de manera grave los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, sin que proceda otra vía de defensa judicial. “Por lo anterior, la Sala recoge la posición plasmada en la Sentencia del 14 de noviembre de 2002, M. P. María Inés Ortíz Barbosa, Expediente AC-234, actor

Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá y modifica su jurisprudencia en ese sentido”. Como se advierte que en la providencia anteriormente citada se resolvió el mismo problema planteado en la presente acción de tutela, se concluye que la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho al actuar sin fundamento legal, al inaplicar una norma vigente y obedeciendo únicamente a su voluntad subjetiva, con desconocimiento de jurisprudencia anterior, afectando de manera grave los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, sin que proceda otra vía de defensa judicial. Por lo anteriormente expuesto, se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se ampararán los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá y se ordenará dejar sin valor ni efectos jurídicos la Sentencia atacada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Proceso N° 2000-2203, actor: Luz Alicia Camargo Sánchez C/ D.C. y así mismo, se ordenará que dentro del término de cuarenta y ocho horas contados a partir de la notificación de la presente providencia profiera decisión que ha de reemplazar la anulada. En