CE-11001-03-15-000-2004-00241-01(C)-2005

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio Regional Antioquia / COMPETENCIA PARA PENSIÓN Y PAGO DE DOCENTE – Entidad competente para reconocimiento y pago de pensión De conformidad con el concepto transcrito, y con el artículo 66 del decreto 2277 de 1979 en éste mencionado, el señor Tabares González no perdió su clasificación en el escalafón durante el tiempo laborado en la Contraloría General de la República, pues se encontraba en comisión de servicios autorizada por el Departamento de Antioquia. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el educador regresó a su cargo de docente el 16 de marzo de 2000, luego de haber terminado la comisión, esta Sala concluye que el señor Tabares nunca perdió su calidad de docente y por lo tanto le son aplicables las normas sobre pensiones establecidas para el Magisterio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 66

NOTAS DE RELATORIA: LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 091 DE 1989ARTICULO 1 / Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de noviembre de 2000, Radicado No. 1303.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005)

Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00241-01

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA Decide la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA y el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES El Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, mediante escrito del 9 de enero de 2004 dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado, solicita la definición del conflicto negativo de competencias suscitado entre ese Instituto y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquia, para darle trámite a la reclamación pensional del señor Javier de Jesús Tabares González. Se observa en el expediente que el señor Javier de Jesús Tabares González laboró para el Departamento de Antioquia, como docente, desde el 27 de marzo de 1967 hasta el 30 de junio de 1997; solicitó una comisión de servicios y en uso de la misma trabajó para la Contraloría General de la República, en un cargo de libre nombramiento y remoción, desde el 1° de julio de 1997 hasta el 16 de marzo de 2000; y a partir de esta fecha, nuevamente labora para dicho Departamento, regresando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Durante el tiempo laborado en la Contraloría General de la República, sus aportes correspondientes a pensión fueron realizados al Instituto de Seguros Sociales, y el

resto del tiempo fue beneficiario del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Según la Resolución número 5337 del 15 de mayo de 2001 de la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales,

Seccional Antioquia:

1. El señor Javier de Jesús Tabares González presentó solicitud de pensión por vejez ante el Instituto de Seguros Sociales (folio 27, cuaderno 2).

2. El Instituto de Seguros Sociales mediante oficio radicado CAP-N2705/2000 del 23 de noviembre de 2000, le solicitó al Fondo de Educación Regional

(FER), la emisión del bono pensional con destino a la Vicepresidencia de Pensiones del mencionado Instituto en un plazo de 30 días. El Director Financiero del FER remitió dicho oficio al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 7 de diciembre de 2000 (Folios 74 a 80, cuaderno 2).

3. El Instituto de Seguros Sociales, mediante esta resolución, resolvió no concederle la pensión de vejez al señor Javier de Jesús Tabares González, por no haber recibido del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el bono pensional correspondiente a los aportes a éste realizados, indicando la obligación de la entidad emisora del bono de reconocer la prestación solicitada, así: “El Decreto 1748 de 1995 denomina los Bonos Tipo “B” así: Designación dada a los bonos regulados por el decreto ley 1314 de 1994 que se expiden a servidores públicos que se trasladen al ISS en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.”

“El decreto 1513 de 1.998 por el cual se modifican y/o adicionan algunos artículos de los decretos reglamentarios 1748 de 1.995 y 1474 de 1.997 dispone en su artículo 18 lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1296 de 1.994, el I.S.S. reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir del 1 de abril de 1.994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial..” “...” “El artículo 17 del decreto 1748 de 1.995 sostiene que “El emisor pagará el bono a su legítimo tenedor dentro del mes siguiente a la fecha en la cual reciba de éste la solicitud de pago.” “...” “A la fecha la entidad emisora no ha expedido el bono pensional requerido y necesario para el reconocimiento de la prestación por parte del ISS.” “Hasta tanto no exista de parte del nivel nacional certificación de la emisión y el pago del bono pensional, no se pueden validar los tiempos laborados en el sector público no cotizados al ISS y por ello no se puede acceder favorablemente a la prestación solicitada.” “...” “Por lo anterior, los términos de que dispone la entidad emisora del bono se encuentran vencidos, siendo dicha entidad la obligada a reconocer la prestación.” El señor Tabares González, mediante carta radicada con el número 19.012 A del 26 de abril de 2001, presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, Regional Antioquia, la documentación para tramitar la pensión de jubilación, cuyo reconocimiento y pago fue negado, por medio de la Resolución Número 20449 del 18 de septiembre de 2001 (Folios 3 y 4, cuaderno 2). A solicitud del Instituto de Seguros Sociales del 23 de noviembre de 2000, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia, mediante la Resolución número 22234 del 15 de marzo de 2002, resolvió reconocer y pagar a favor del Instituto de Seguros Sociales, la cuota parte del Bono Pensional Tipo B, por el docente Javier de Jesús Tabares González, correspondiente al tiempo de aportes realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por valor de ciento ochenta y siete millones veintitrés mil pesos (folios 9 a 11, cuaderno 2). El señor Javier de Jesús Tabares Gonzáles, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 20449 del 18 de septiembre de 2001 (Según folios 18 a 20, cuaderno 2). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia, mediante la Resolución 22275 del 18 de marzo de 2002, resolvió no reponer la resolución impugnada, argumentando que el señor Tabares González cumplió el requisito de edad para pensionarse estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y que el pago de dicha pensión no era de su competencia: “El docente JAVIER DE JESÚS TABARES GONZALEZ, cumplió el segundo requisito (edad) para acceder a la pensión el 8 de enero de

1998, fecha para la cual no estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero si al Instituto de Seguros Sociales.” “...” “De conformidad con el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, si el docente adquiere el status de pensionado en comisión, debe pensionarse con la entidad a la que se encuentra afiliado.” “Mediante resolución 22.234 del 15 de marzo de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y ordena el pago de un Bono Pensional al Instituto de Seguros Sociales, por valor de $187.023.000.” “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede asumir el pago de una pensión de jubilación a la cual no está obligado por Ley, por no ser de su competencia.” El Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución número 8771 del 19 de agosto de 2003, revocó la resolución número 05337 del 15 de mayo de 2001 en la cual le negó la pensión de vejez al señor Javier de Jesús Tabares González, declarándose incompetente para atender la mencionada reclamación, y ordenando dar traslado a la autoridad competente para la definición del conflicto negativo de competencias, con base en los siguientes argumentos (folios 39 a 43, cuaderno 2): “Mediante derecho de petición elevado por el asegurado el 24 de febrero de 2003, solicita el reconocimiento y pago de la prestación por cuanto las razones aducidas para negar dicho derecho, no son aceptadas jurisprudencialmente....” “...” “... El Instituto en su momento adelantó el respectivo trámite de bono

pensional convalidando el tiempo como servidor público, sin que se observara la especialidad del vínculo laboral con el magisterio, punto este que es necesario evaluar a fin de resolver la solicitud elevada por el asegurado.” “...” “El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, restringió el marco de aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral excluyendo de este a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta la entidad a cargo de las prestaciones correspondientes a sus afiliados. No obstante el referido fondo niega el reconocimiento de la prestación al asegurado, con base en la comisión de servicios antes referida, en desarrollo de la cual adquirió el derecho a la pensión, estando por ello, en concepto del referido fondo, la competencia para resolver la prestación a cargo del Instituto como entidad a la cual se realizaron los aportes en pensiones durante la referida comisión.” “Sustenta dicha entidad su posición, con base en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 y artículo 66 del Decreto 2277 de 1979. Sin embargo, esta seccional observa que dichas normas no solo están siendo interpretadas inadecuadamente, sino además que las mismas son insuficientes para resolver el conflicto presentado, por cuanto además los actos expedidos por el referido fondo pasan por alto el hecho de que el asegurado luego de terminada la comisión de servicio regresa al magisterio como personal nacionalizado, en el nivel de educación básica secundaria del Municipio de Medellín, situación que ostenta hasta la fecha. “...” “Pero además la referida norma no solo exceptúa a dichas personas del sistema, sino que recuerda que es el fondo del magisterio la entidad a

cargo de reconocer la prestación. Por lo tanto, en dicho caso exceptúa del sistema y define la competencia para resolver sobre la solicitud de la prestación.” “...” “La comisión de servicios es una situación administrativa en la que se ejerce en forma temporal un empleo de libre nombramiento y remoción sin perder el escalafón, siendo la remuneración y las prestaciones sociales sujetas al régimen de la entidad en que se ejerce la comisión, guardando el derecho de regresar al cargo docente (Dcto. 1950/1973 y art. 66 Dcto. 2277/1979)...” “...” “Respecto del trámite del bono pensional, el mismo se ha surtido en forma improcedente por la invalidez del vínculo laboral que lo sustenta, al tener el asegurado más de 20 años laborados con el fondo de prestaciones sociales del magisterio. Solo a (sic) de entenderse que dicha entidad deba reconocer el bono pensional en los términos del artículo 279 ídem, cuando el asegurado se hubiere retirado del fondo sin reunir el tiempo necesario para acceder al derecho con el régimen especial que los vincula y sin que se presente una nueva afiliación al mismo que permita cumplir este requisito, hecho este que ocasiona la pérdida del derecho al referido régimen especial de los docentes y el derecho a computarse este tiempo como servidor público junto con otras afiliaciones a la seguridad social para definir el derecho a una prestación conforme a la Ley 100 de 1993 y en cuyo caso de reunirse los requisitos para el derecho, procedería el trámite del bono pensional a cargo del referido fondo.” ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de marzo de 2004, fue repartido el expediente al despacho del doctor

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien el 25 de marzo del mismo año, ordenó correr traslado a las partes por el término común de 3 días para que presentaran sus alegatos, de conformidad con el inciso 3° del artículo 88 del C.C.A., habiendo transcurrido sin que ninguna de ellas hiciera uso de este derecho. El 9 de septiembre de 2004, el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales informa al Consejo de Estado que se encuentra en curso un incidente de desacato mientras se profiere el fallo de definición de competencias, en virtud a una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, que ordena al Instituto de Seguros Sociales conceder la prestación económica al señor Tabares González. A solicitud del Consejo de Estado, la Directora Jurídica del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, mediante oficio 062567 del 21 de septiembre de 2004, remite una transcripción de la resolución número 8771 del 19 de agosto de 2003 del Instituto de Seguros Sociales, copia de la resolución número 05337 del 15 de mayo de 2001 del mismo instituto, y copia de las resoluciones 22275 del 18 de marzo de 2002 y 22234 del 15 de marzo de 2002 del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia, haciendo claridad sobre algunos aspectos como la necesidad de retiro del servicio por parte del señor Tabares para comenzar a disfrutar de su pensión, condición desfavorable respecto al régimen pensional del magisterio (folio 63).

Mediante auto del 15 de julio de 2005, el Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo resolvió enviar el expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para la definición del presente conflicto de competencia, conforme a lo establecido en el artículo 4° de la Ley 954 del 27 de abril de 2005. La Sala recibió el expediente, el cual fue repartido al Magistrado Ponente el 17 de agosto de 2005, quien mediante auto del 31 de agosto de 2005, resolvió avocar el conocimiento y ordenar la fijación en lista por 3 días hábiles, a fin de que las partes y los terceros interesados, presentaran sus alegatos o consideraciones. Vencido el traslado, las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para resolver el presente conflicto negativo de competencias, de conformidad con el artículo el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4° de la Ley 954 de 2005.

2. Fundamento de la decisión.

Con el fin de definir cuál es la entidad competente para tramitar el reconocimiento y pago de la pensión del señor Javier de Jesús Tabares González, es necesario referirse a su calidad de docente para determinar el régimen pensional a él aplicable. En concepto del 23 de noviembre de 2000, radicado bajo el número 1305, esta Sala se refirió a la calidad de docente en los siguientes términos: “Según el artículo 2° del decreto 2277 de 1979, por profesión docente se

entiende el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, la cual comprende los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan, genéricamente, educadores.” “La carrera docente, a su vez, es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector oficial, garantiza la estabilidad en el empleo, otorga el derecho a la profesionalización, actualización y capacitación permanente, establece el número de grados del escalafón docente y regula las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del mismo, así como la promoción a los cargos directivos de carácter docente. De los derechos y garantías de tal carrera gozan los educadores oficiales que estén inscritos en el escalafón docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo (arts. 26 y 27 ibídem ).” “...” “Finalmente se precisa que según el artículo 36, literal g) del decreto 2277 de 1979, los educadores pueden solicitar y obtener comisiones, reguladas en el artículo 66 ibídem que establece: “Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar

por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones”. (...); pues “si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considera retirado del servicio activo de la docencia.” ( Se destaca )” En el caso origen del presente conflicto, según la resolución número 22275 del 18 de marzo de 2002 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folios 15 a 17, cuaderno 2), el señor Javier de Jesús Tabares González, laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia del 27 de marzo de 1967 al 30 de junio de 1997 y desde el 16 de marzo de 2000 hasta la fecha de la mencionada resolución, presentando una interrupción desde el 1 de julio de 1997 hasta el 16 de marzo de 2000, tiempo durante el cual estuvo en comisión de servicios no remunerada, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General de la República (Folio 39, cuaderno 2). De conformidad con el concepto transcrito, y con el artículo 66 del decreto 2277 de 1979 en éste mencionado, el señor Tabares González no perdió su clasificación en el escalafón durante el tiempo laborado en la Contraloría General de la

República, pues se encontraba en comisión de servicios autorizada por el Departamento de Antioquia. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el educador regresó a su cargo de docente el 16 de marzo de 2000, luego de haber terminado la comisión, esta Sala concluye que el señor Tabares nunca perdió su calidad de docente y por lo tanto le son aplicables las normas sobre pensiones establecidas para el Magisterio. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, del Sistema General de Seguridad Social Integral en ella contenido, conservando para los mismos un régimen especial. El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, establece en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, el régimen pensional aplicable a los docentes: “Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “...” “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispone que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial antes de su entrada en vigencia, es el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la misma.1 La Ley 91 de 1989 señala en su artículo 4° que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atenderá las prestaciones de los docentes que se encuentren afiliados a la fecha de promulgación de la ley y de los que se vinculen con posterioridad a la misma, así: “Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella...” La misma ley en su artículo 5° consagra los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entre los cuales está el de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. Aunque el señor Javier de Jesús Tabares González cumplió el requisito de edad para pensionarse mientras ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General de la República, tiempo durante el cual hizo sus aportes al Instituto de Seguros Sociales, volvió a adquirir la condición de afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al regresar al cargo de docente el 16 de marzo de 2000. Así, los aportes del señor Tabares González correspondientes a pensión, fueron realizados en su mayor parte al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, teniendo en cuenta el tiempo laborado como docente del Departamento de Antioquia, antes y después de la comisión de servicios, durante 1 Ley 812 de 2003. Artículo 81. Primer y segundo inciso. “Régimen Prestacional de los Docentes Oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” la cual realizó sus aportes al Instituto de Seguros Sociales en ejercicio del cargo mencionado en la Contraloría General de la República. Conforme al artículo 1° de la ley 91 de 19892, el señor Tabares González es un docente nacionalizado, cuyo régimen pensional, de acuerdo a las disposiciones transcritas, es el señalado para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales señalan que éste debe realizar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. En consecuencia, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad competente para tramitar el reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho el docente Javier de Jesús Tabares González.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE competente al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para tramitar el reconocimiento y pago de la pensión del señor Javier de Jesús Tabares González.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para lo de su cargo.

TERCERO: COMUNÍQUESE al Instituto de Seguros Sociales.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 2 Ley 91 de 1989. “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE Ausente con excusa

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

AMANDA BELTRÁN GALEANO

Secretaria (E)