CE-11001-03-15-000-2004-00432-00(C)-2005

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Autoridad competente para investigar exfuncionarios de entidad suprimida / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación. Resoluciones 071 y 317 de 2004 de la Procuraduría General de la nación / PROCESO DISCIPLINARIO - Autoridad competente para conocer de procesos frente a exservidores de entidades liquidadas / REGIMEN DISCIPLINARIO - Exservidores de entidad suprimida o liquidada. Poder disciplinario preferente de la Procuraduría La improcedencia de la competencia disciplinaria del INCODER respecto de exfuncionarios del INCORA, tiene fundamento en la ley 734 de 2002, que desarrolla lo relativo a la titularidad de la acción disciplinaria y, por ende, la competencia de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas sobre sujetos disciplinables, valga decir, los servidores públicos, que pertenezcan o que hubieren pertenecido a la misma entidad. El artículo 18 numeral 16 del Decreto 1300 de 2003, en el cual se determina la estructura del INCODER, señala que la Subgerencia Administrativa y Financiera de la misma entidad, es la competente para conocer de los procesos disciplinarios de sus servidores públicos. De lo anterior, se desprende que la Subgerencia Administrativa y Financiera del INCODER, que hace las veces de oficina de control interno, no es competente para asumir la función de investigación disciplinaria de los funcionarios del INCORA, por cuanto el decreto con fuerza de

ley mencionado, no trasladó esta facultad a la entidad creada en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, como bien hubiera podido hacerlo el legislador extraordinario, sino que la limitó al conocimiento de las faltas disciplinarias de sus servidores públicos. Esta omisión legislativa fue suplida por la Resolución 071 de 2004 expedida por el Procurador General de la Nación, la cual estableció que los procesos disciplinarios de competencia de las entidades en liquidación, corresponde asumirlos a los organismos a los que se les asigne o avoquen las funciones que desarrollaba la entidad liquidada. Es claro que el contenido de la anterior Resolución, desborda las funciones encomendadas al máximo director del Ministerio Público en la Constitución y en el decreto 262 de 2000, que regula lo concerniente a la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación; en el mismo sentido, y con posterioridad al inicio del trámite de éste conflicto de competencias, se expidió Resolución 317 de 12 de agosto de 2004, en la cual el Procurador General de la Nación fija los parámetros de competencia para conocer de los procesos disciplinarios que cursen en las entidades suprimidas o liquidadas. Ambas resoluciones deben ser inaplicadas por inconstitucionales, en cuanto su objeto es llenar vacíos legislativos relacionados con la determinación del órgano competente para ejercer el poder disciplinario, lo cual no corresponde con los mandatos que la Constitución y la ley le han otorgado al Jefe del máximo organismo del Ministerio Público. Ahora bien, con relación a la competencia para conocer el caso, radicada en la Procuraduría General de la

Nación, la Sala debe hacer hincapié en que ha sido el propio constituyente quien ha investido a esta autoridad de facultades especiales en el tema disciplinario cuando consagra su calidad de “supremo director del Ministerio Público”. Paralelo al poder disciplinario preferente que se desarrolla en el artículo 3° de la ley 734 de 2002, en la Procuraduría General de la Nación se radica la facultad de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, tal como lo establece el artículo 277 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración del Concepto 1039 de 3 diciembre de 1997.Sala de Consulta y Servicio Civil. Ponente: César Hoyos Salazar. Actor:

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00432-00(C)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL - INCODER Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Se resuelve el conflicto de competencias administrativas surgido entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación, al declararse ambos incompetentes para adelantar la investigación disciplinaria contra exfuncionarios del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) con motivo de las posibles irregularidades en el trámite de expropiación del predio rural denominado “La Polinesia”, ubicado en jurisdicción de SuescaCundinamarca.

ACTUACIONES DE LAS PARTES El Instituto Colombiano de la reforma Agraria INCORA adelantó un proceso de expropiación por motivos de utilidad pública e interés social sobre el predio rural denominado HACIENDA LA POLINESIA, ubicado en jurisdicción de SuescaCundinamarca. Si bien el proceso se inició a partir del año 1978, sólo en el año de 2002 el citado predio se le entregó a la entidad, por lo cual se dispuso por parte de la oficina de control interno del INCORA, iniciar y tramitar una investigación disciplinaria en contra de los apoderados que llevaron a cabo el proceso de expropiación en representación de la misma, para definir si hubo negligencia en su conducta que incidiera en la demora del trámite expropiatorio, conducta que eventualmente se encuadraría en las previstas en el Código Unico Disciplinario. Mediante el decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión del Instituto Colombiano para la Reforma Agraria INCORA. La Dra. Maria Jimena Galeano de Giraldo, Gerente Liquidadora (E) del INCORA, ordenó la remisión del expediente disciplinario a la Procuraduría General de la Nación para que continuara con su trámite, la cual, a su turno, envió el expediente al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, invocando como fundamento la Resolución 071 del 5 de marzo de 2004 expedida por el Procurador General de la Nación, según la cual “los procesos disciplinarios que estaban en curso en las entidades en liquidación, deberán asumirlos....aquellos organismos a los que se

les asigne o avoquen las funciones que desarrollaba la entidad liquidada...”. El INCODER solicitó al Consejo de Estado, decidir sobre el conflicto negativo de competencias suscitado entre éste y la Procuraduría General de la Nación, por cuanto, consideró que ni los servidores públicos en los que recae la investigación pertenecen a esta entidad, ni el decreto 1300 de 2003 “Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se determina su estructura”, le adjudicó la función disciplinaria sobre los exfuncionarios de los organismos suprimidos en virtud de la ley 790 de 2002. Por auto de fecha 8 de junio del presente año, el suscrito magistrado dio traslado a las partes y a los interesados para que presentaran sus alegatos o consideraciones, sin que hubiere pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el artículo 4° de la Ley 954 de 2005, que adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para resolver el presente conflicto negativo de competencias. Fundamento de la decisión. La oficina de control interno del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA-, inició proceso disciplinario contra unos funcionarios de la misma entidad, con ocasión de la posible negligencia en el trámite de expropiación del predio rural “LA POLINESIA”, ubicado en jurisdicción de Suesca-Cundinamarca. La entidad fue suprimida por el Gobierno Nacional, en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, junto con otras entidades adscritas y

vinculadas al Ministerio de Agricultura. Mediante el decreto 1300 de 2003, se creó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, con el objeto fundamental de ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, tanto a nivel nacional como departamental y municipal. De acuerdo a lo anterior, se ha planteado la discusión respecto de si la competencia para conocer de los procesos disciplinarios sobre los exfuncionarios del INCORA, iniciados antes de su disolución, deben radicarse en cabeza del INCODER, teniendo en cuenta que sus funciones podrían asimilarse a las desarrolladas por aquella, o en la Procuraduría General de la Nación, por ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial y detentar exclusivamente el poder preferente de la potestad disciplinaria del Estado. La improcedencia de la competencia disciplinaria del INCODER respecto de exfuncionarios del INCORA, tiene fundamento en la ley 734 de 2002, que desarrolla lo relativo a la titularidad de la acción disciplinaria y, por ende, la competencia de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas sobre sujetos disciplinables, valga decir, los servidores públicos, que pertenezcan o que hubieren pertenecido a la misma entidad. La razón de esta disposición, radica en que deben ser las mismas entidades empleadoras las que hagan la verificación de los hechos imputados a sus funcionarios y exfuncionarios, valorándolos con los criterios, actividades, planes y políticas trazadas por la misma entidad, en atención a la función misional que cada una cumple en la estructura del Estado. Así, el artículo 18 numeral 16 del Decreto 1300 de 2003, en el cual se determina la

estructura del INCODER, señala que la Subgerencia Administrativa y Financiera de la misma entidad, es la competente para conocer de los procesos disciplinarios de sus servidores públicos, en los siguientes términos: ARTICULO 18. SUBGERENCIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. Son funciones de la Subgerencia Administrativa y Financiera, las siguientes: (....)

16. Adelantar en primera instancia las diligencias preliminares y los procesos disciplinarios en contra de los servidores públicos del Instituto, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia.

De lo anterior, se desprende que la Subgerencia Administrativa y Financiera del INCODER, que hace las veces de oficina de control interno, no es competente para asumir la función de investigación disciplinaria de los funcionarios del INCORA, por cuanto el decreto con fuerza de ley mencionado, no trasladó esta facultad a la entidad creada en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública (Ley 790 de 2002), como bien hubiera podido hacerlo el legislador extraordinario, sino que la limitó al conocimiento de las faltas disciplinarias de sus servidores públicos. Esta omisión legislativa fue suplida por la Resolución 071 de 2004 expedida por el Procurador General de la Nación y publicada en el Diario Oficial N° 45.494, la cual estableció que los procesos disciplinarios de competencia de las entidades en liquidación, corresponde asumirlos a los organismos a los que se les asigne o avoquen las funciones que desarrollaba la entidad liquidada. Es claro que el contenido de la anterior Resolución, desborda las funciones encomendadas al máximo director del Ministerio Público en la Constitución y en el

decreto 262 de 2000, que regula lo concerniente a la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación.1 En el mismo sentido, y con posterioridad al inicio del trámite de éste conflicto de competencias, se expidió Resolución 317 de 12 de agosto de 2004, publicada en el Diario Oficial N° 45.646, en la cual el Procurador General de la Nación fija los parámetros de competencia para conocer de los procesos disciplinarios que cursen en las entidades suprimidas o liquidadas. Ambas resoluciones deben ser inaplicadas por inconstitucionales, en cuanto su objeto es llenar vacíos legislativos relacionados con la determinación del órgano competente para ejercer el poder disciplinario, lo cual no corresponde con los mandatos que la Constitución y la ley le han otorgado al Jefe del máximo organismo del Ministerio Público. Es así como, en desarrollo de los principios de división de poderes y legitimidad del derecho, se ha establecido para materias como la disciplinaria, la “reserva legal” en consideración a que de su carácter sancionador se desprende una mayor y necesaria protección al derecho fundamental del “debido proceso”, que defiende el postulado según el cual, el organismo competente de ejercer la potestad punitiva del Estado, adquiere vigencia sólo en la medida en que previamente así lo haya determinado el órgano legislativo en su libertad de configuración legislativa que de manera exclusiva le ha reconocido el constituyente.2 Principios éstos reconocidos en instrumentos internacionales como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 y el artículo 8° de la

1 Debe anotarse que la Resolución 071 de 2004, ha sido demandada en acción de nulidad ante el Consejo de Estado, proceso que actualmente se encuentra en trámite en la Sección Primera de esta Corporación (Rad. N° 2004 00216). 2 Ver Sentencia C 328 de 2003. En cuanto al concepto de “reserva legal”: Sentencia 474 de 2003. 3 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-4. Igualmente, múltiples disposiciones de la Constitución Política lo consagran de manera expresa, entre otros, los artículos 6° (responsabilidad de servidores públicos), 29 (debido proceso), 122 (funciones detalladas de los empleos públicos), 123 (definición de servidores públicos y sus funciones) y 124 (responsabilidad de servidores públicos). Por lo tanto debe anotarse, que ni el legislador ordinario ni el extraordinario, han radicado la función disciplinaria que correspondía al INCORA en cabeza de una unidad u oficina perteneciente al INCODER, según se observa de la transcripción hecha del artículo 18 del decreto 1300 de 2004. La Resolución 071 de 2002 ni la 317 de 2004, pueden asignar esta competencia desconociendo la voluntad del legislador, máxime que se trata de una materia reservada a éste, por implicar tanto derechos individuales fundamentales como intereses colectivos. Ahora bien, con relación a la competencia para conocer el caso, radicada en la

Procuraduría General de la Nación, la Sala debe hacer hincapié en que ha sido el propio constituyente quien ha investido a esta autoridad de facultades especiales en el tema disciplinario cuando consagra su calidad de “supremo director del Ministerio Público”. Es así como, para el cumplimiento de su función, el artículo 277 de la Constitución Política, otorgó al Procurador General de la Nación, el ejercicio de la potestad disciplinaria preferente, que le permite avocar el conocimiento de actuaciones disciplinarias que, por regla general, corresponden a la dependencia de control interno de cada una de las entidades respecto de sus servidores públicos, así como la de desplazar el control disciplinario interno que se haya iniciado en cualquier entidad u órgano del Estado, ordenando su suspensión y el envío de las diligencias respectivas con el objeto de continuar su trámite, salvo cuando la Constitución haya previsto un fuero especial o haya asignado a órganos específicos el ejercicio de dicho poder disciplinario. Paralelo al poder disciplinario preferente que se desarrolla en el artículo 3° de la ley 734 de 2002, en la Procuraduría General de la Nación se radica la facultad de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, tal como lo establece el artículo 277 de la Constitución Política. Es por lo anterior que se afirma que la Procuraduría General de la Nación ostenta una facultad amplia en el tema disciplinario, que contiene el ejercicio del poder preferente predicable frente a las demás entidades que adelantan procesos disciplinarios a sus servidores públicos y la vigilancia superior de la conducta

respecto a todo aquel que desempeñe funciones públicas. Estas atribuciones llevan implícitas la facultad de imponer las sanciones correspondientes, de acuerdo con la ley. un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” (subrayados no originales). 4 “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” (subrayados no originales). De estos mandatos constitucionales, se desprende la “cláusula general de competencia” que se radica en la Procuraduría General de la Nación, potestad que mantiene, incluso con el tránsito legislativo de la ley 200 de 1995 a la ley 734 de 2002, en cuanto aquella se deriva de los mandatos constitucionales expuestos anteriormente, atribución que ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La Constitución Política de 1991 no concentra la función disciplinaria en cabeza de un organismo único, aunque establece una cláusula general de competencia en la materia a cargo de la Procuraduría General de la Nación. A ésta encomienda la atribución de ‘ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer

preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley’ (artículo 277, numeral 6º C.N.). Esa competencia de la Procuraduría se ejerce respecto de todo funcionario o empleado, sea cualquiera el organismo o rama a que pertenezca, salvo sobre aquellos que gocen de fuero especial según la Constitución. En cuanto a éstos se refiere, como ya se dijo, el Procurador General tan sólo tiene a su cargo la función de emitir concepto dentro del proceso que adelante la autoridad competente (artículo 278, numeral 2, C.N.).”5 (subrayado fuera de texto). Es decir, la cláusula general de competencia que consagra la Constitución y, en determinados casos, explícitamente la ley, como ocurre en el artículo 76 de la ley 734 de 2002 en el cual se garantiza la segunda instancia ante la Procuraduría General de la Nación cuando en la entidad que se adelanta la investigación no sea posible tramitarla por razones de estructura organizacional, no sólo es compatible con sus funciones preventivas, protectora de los derechos y sancionatorias de orden disciplinario, sino que complementa la estructura de las potestades disciplinarias encomendadas a la Procuraduría General con el fin de proteger los bienes jurídicos de la Administración Pública en aras de favorecer el interés general de la sociedad y de cumplir los fines del Estado a través de la correcta gestión pública. En este sentido se pronunció el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto 252 de 2004 que, para este caso, determina que, a su juicio, debe ser la Procuraduría General de la Nación la que conozca del proceso

disciplinario por cuanto “debe proceder la inaplicación de Resolución 071 e 2004 – marzo 5-, del Procurador General: ‘Por medio de la cual fija el procedimiento a seguir en relación con el conocimiento de los procesos disciplinarios que adelantan las entidades públicas en liquidación’, porque, se reitera, el Decreto 1300 no le previó una Oficina de Control Interno al INCODER (dependencia llamada Subgerencia Administrativa y Financiera), sino para conocer de los procesos disciplinarios de sus servidores, más nunca de los del INCORA suprimido y en liquidación.” (Folio 278). Se reitera, por tanto, el concepto número 1039 del 3 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Dr. César Hoyos Salazar6, en 5 C 417 de 1993. Corte Constitucional. M.P.: Jose Gregorio Hernández Galindo. 6 “Los procesos disciplinarios en curso, a cargo de una entidad de la Administración Pública a la que se le haya decretado su supresión y liquidación, deben ser entregados para efectos de su continuidad a la Procuraduría General de la Nación, como órgano de control encargado de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas y con poder el cual se resuelve una consulta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en donde se trata el tema objeto de estudio, con la observación de que si bien éste se expidió con base en la anterior ley 200 de 1995, tiene plena vigencia por cuanto la base jurídica constitucional es la misma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado, RESUELVE: DECLARASE competente a la Procuraduría General de la Nación, para conocer del proceso disciplinario contra los exfuncionarios del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, por las presuntas irregularidades que se hayan podido presentar en el trámite de expropiación del predio rural “LA POLINESIA”, ubicado en el municipio de Suesca-Cundinamarca. REMITASE el expediente a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUSTAVO E. APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P.

Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ J. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala disciplinario preferente.”