CE-11001-03-15-000-2004-00751-01(AC)-2005

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Características. Clases / COSA JUZGADA FORMAL - Concepto / COSA JUZGADA MATERIAL - Concepto La jurisprudencia constitucional, ha señalado las siguientes características a la cosa juzgada constitucional: a) Tiene expreso y directo fundamento constitucional. b) Obliga en su parte resolutiva y en las consideraciones motivas inescindibles a ésta, rige para todos los casos futuros e impide un nuevo juzgamiento por los mismos motivos. c) Todos los operadores jurídicos están obligados por el efecto de la cosa juzgada material. (d) Por principio, ostenta efecto absoluto. e) Puede modular los efectos del fallo constitucional y, diferencia la cosa juzgada “formal” de la “material”. La cosa juzgada formal versa sobre el texto acusado e imposibilita por lo general revisar nuevamente la constitucionalidad de una disposición cuando se ha proferido sentencia. La cosa juzgada material, recae sobre los contenidos normativos estudiados e impide revisar la constitucionalidad de “contenidos normativos idénticos” así estén consagrados en disposiciones diversas en cuanto respecto de éstos existe previa sentencia judicial definitiva, tiene relación indisociable con la “ratio decidendi” y, por consiguiente, con los conceptos de la parte motiva que guardan unidad de sentido con la parte resolutiva de la sentencia. ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedencia frente a providencia judicial. Facultades del juez constitucional. Desarrollo jurisprudencial / PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedencia de la acción de tutela /

VIA DE HECHO - Eventos de procedencia de la acción de tutela frente a providencia judicial La jurisprudencia constitucional señala para la procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de providencias judiciales, exigencias constantes e imprescindibles, a saber: a). La presencia de un derecho constitucional fundamental comprometido, esto es, la relevancia iusfundamental del asunto. b). La ausencia de todo mecanismo ordinario y extraordinario de defensa, lo que implica el agotamiento previo con la debida diligencia de todos los recursos y acciones pertinentes, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable. c). La presentación de la tutela, en término razonable, no meses ni años después. d). La incidencia esencial y determinante en la sentencia y, e). La configuración de una “vía de hecho” o la verificación de las “causales de procedibilidad”, esto es, un defecto orgánico (carencia absoluta de competencia), procedimental, fáctico, material o sustantivo, yerro espontáneo o provocado, ausencia de motivación o violación directa de la Constitución Política. ACCION DE TUTELA - Omisión del traslado para alegar genera violación del debido proceso / ACCION POPULAR - Procedencia del traslado para alegar / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación. Omisión del traslado para alegar en acción popular / TRASLADO PARA ALEGAR - Obligatoriedad en el trámite de la acción popular Considera la Sala que en el trámite de las acciones populares, así como en cualquier actuación o trámite judicial, impera el derecho constitucional fundamental del debido proceso y, que en caso de vacíos o deficiencias de la normatividad y en

ausencia de prohibición o exclusión expresa, los derechos constitucionales fundamentales deben interpretarse y aplicarse con vocación de totalidad según corresponde a su naturaleza, estructura, finalidad y a los principios liminares de un Estado social de derecho. Por consiguiente, las restricciones y limitaciones de las libertades, derechos y garantías constitucionales, suponen un texto expreso de la ley, ostentan tipicidad legal rígida, son de aplicación e interpretación restrictiva, estricta y de ninguna manera virtuales ni implícitas. Desde esta perspectiva, en el trámite de la apelación de las sentencias de primera instancia decisorias de las acciones populares, no existiendo un precepto legal expreso que lo prohíba o excluya, es menester garantizar el debido proceso y, por tanto, correr el traslado para alegar de conclusión, lo cual atañe al derecho de defensa y contradicción y a la plenitud de las garantías constitucionales que no pueden restringirse so pretexto del vacío, especialidad, economía, celeridad u otras razones, cuando la ley no lo consagra. A contrariedad, el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, a cuyo tenor, el “recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil” y la práctica de pruebas se sujeta a lo previsto en éste; el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, con arreglo al cual, en los aspectos no regulados aplica el Código Contencioso Administrativo “mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”; el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que remite

al “Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo” y los artículos 212 del Código Contencioso Administrativo y 360 Código de Procedimiento Civil, permiten concluir el traslado para alegar de conclusión una vez vencido el término probatorio, sin que pueda sostenerse que se opone a la naturaleza y finalidad de las acciones populares, en cuyo trámite procesal por mandato constitucional y normativo, debe garantizarse el debido proceso. ACCION DE TUTELA - Violación del derecho de defensa. Convalidación de la actuación por tercero que no fue citado al proceso / ACCION POPULARObligación de vincular a terceros con interés / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración frente a quienes no fuero citados al proceso pero si cobijados por decisiones allí proferidas / DERECHO DE DEFENSAVulneración frente a terceros no admitidos en trámite de acción popular La iniciación del trámite de una acción popular debe notificarse a los terceros con interés para actuar en proceso, lo cual, está en consonancia con el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 5º de la ley 472 de 1998. La Sala, de acuerdo con la actuación procesal narrada, observa que AFIB S.A., titular del dominio de las acciones por virtud de la dación en pago, no fue demandada ni tampoco citada en el curso de la primera instancia del proceso de acción popular. Su intervención como litisconsorte se negó por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por consiguiente, no tuvo oportunidad de ejercer el derecho constitucional fundamental

de defensa y contradicción durante la primera instancia. Empero, concedida la apelación y vencido el término para alegar de conclusión en el trámite de la segunda instancia, el Consejo de Estado, advirtió la falencia en lo que refiere a AFIB y admitió su intervención. Sobre el particular y vistos algunos pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado, resulta incuestionable en el trámite de las acciones populares la imperativa protección del derecho constitucional fundamental del debido proceso en cuanto a la vinculación al proceso, no sólo de las partes sino de los terceros que puedan resultar afectados con la sentencia y, de la imprescindible garantía del derecho a conocer y contradecir las pruebas decretadas y practicadas, incluso en forma oficiosa. El numeral 3º de la Sentencia dictada el 9 de diciembre de 2003 por la Sala Plena del Consejo de Estado, ciertamente, previa declaración de nulidad absoluta del contrato “como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Femando Londoño Hoyos” y cancelación del registro, ordenó a Invercolsa la inscripción como accionistas a las sociedades Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company”, quienes no habían demandado ni actuaban como partes procesales, presentándose un desconocimiento protuberante e injustificado de elementales principios a propósito del legítimo contradictor y de la congruencia de la sentencia y, por lo mismo, una ostensible e inconcebible vulneración del debido proceso, por la más alta Corporación de justicia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. No obstante esta situación que tratándose de la “nulidad absoluta” de un negocio jurídico o contrato, sea estatal regulado por la

Ley 80 de 1993 o por el Derecho Privado, sea de Derecho Privado y regido por éste, aún de admitirse la posibilidad de su juzgamiento y decisión en el ámbito de las acciones populares, respecto de cuya procedencia constitucional, sustancial y procesal, existen pronunciamientos diversos del Consejo de Estado y, en todo caso, exigencia legal expresa y unanimidad doctrinal y jurisprudencial respecto de la presencia en juicio de todas sus partes y causahabientes, se subsanó mediante escrito de convalidación del proceso, presentado con posterioridad a la sentencia. ACCION DE TUTELA - Protección del derecho al debido proceso. Configuración de vía de hecho por defectos orgánico y sustantivo / ACCION POPULAR - Configuración de vía de hecho. Violación de principio de irretroactividad de la ley. Aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración. Aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia / DERECHO DE DEFENSAVulneración. Desconocimiento del principio de no irretroactividad de la ley / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Vulneración. Aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia / VIA DE HECHO - Configuración por defectos orgánico y sustantivo. Aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia Considera la Sala, que los derechos colectivos y la moralidad pública por hechos precedentes a la vigencia de la ley 472 de 1998, encuentran protección en los

mecanismos instituidos por el ordenamiento jurídico preexistente, sin ser admisible, en un Estado Social de Derecho, aplicar normas inexistentes para la época de su consumación y, en todo caso, posteriores a ésta, menos en tratándose de la responsabilidad y la imposición de condenas, porque viola el derecho constitucional fundamental del debido proceso y el principio de legalidad que implican que las situaciones, relaciones jurídicas, las conductas y sus consecuencias deben juzgarse conforme a las leyes vigentes. En el caso específico, Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, con anterioridad a la iniciación de la acción popular, presentaron demanda ordinaria, actualmente en curso ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, admitida por del auto de 19 de noviembre de 1997 y, en la cual se decretó y practicó la medida cautelar de inscripción de la demanda debidamente inscrita en el libro de registro de accionistas de Invercolsa. No desconoce la Sala, la actual mayoritaria orientación jurisprudencial al seno del Consejo de Estado, en cuanto el juez popular no puede abordar la problemática de la nulidad absoluta de un contrato cuando exista una demanda ordinaria y un proceso previo ante el juez natural en el cual se pretenda, a lo cual se aúna, la problemática, aún no despejada respecto de su pertinencia tratándose de aspectos contractuales, temas todos que tocan igualmente con el debido proceso. La Sala, encuentra en este asunto, inexplicablemente impregnado de un populismo extremo e injustificado, errores ostensibles y grotescos y, una evidente conculcación del derecho

constitucional fundamental del debido proceso, que como juez constitucional está obligado a amparar conforme a la Constitución Política y a la ley, a la que están sujetos todos los jueces de la República, incluidos los Altos Magistrados del Estado. Constatada la aplicación retroactiva de una norma (Ley 472 de 1998, en vigor desde 5 de agosto de 1999) que no estaba vigente para la época de los hechos (la adquisición se realizó por subasta el 2 de mayo de 1997 y se inscribió en el Libro de Registro de Accionistas el 8 de mayo de 1997) y su aplicación al caso concreto no sólo en materia sancionatoria y de condena, la tutela prospera y, por consiguiente, la sentencia impugnada será revocada y, en consecuencia, para amparar el derecho al debido proceso de AFIB, se dejará sin efectos la Sentencia de Sala Plena de 9 de diciembre de 2003 y la totalidad de la actuación surtida por el defecto orgánico de absoluta carencia de competencia en cuanto al juzgamiento de hechos acontecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 472 de 1998 y, el defecto sustantivo derivado de la aplicación de una norma inaplicable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Conjuez ponente: WILLIAM NAMEN VARGAS

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00751-01(AC).

Actor: ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A.

Demandado: SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO Se decide la impugnación presentada por la sociedad ARRENDADORA FINANCIERA INTERNACIONAL BOLIVARIANA S.A. –AFIB S.A.– frente a la Sentencia de 27 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Conjueces de la

Sección Cuarta.

I. ANTECEDENTES El 6 de julio de 2004, la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB), instauró acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por cuanto, en su sentir, en el proceso que culminó con la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003 y con la misma, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa e incurrió en una vía de hecho al pretermitirse el traslado para alegar en segunda instancia y no dar oportunidad para conocer las pruebas (primeras principales); o en su defecto, al decidir de fondo una acción popular improcedente para dirimir controversias sobre la validez de un contrato (primeras subsidiarias); o por pronunciarse en contra de un tercero ajeno a la pretendida violación de los derechos colectivos, cuando la acción popular no es procedente para condenarlo a las restituciones propias de una acción reivindicatoria (segundas subsidiarias) o, por desconocer “su jurisdicción y competencia” al involucrar a un particular no demandado ni declarado contraventor de los intereses colectivos, usurpando la competencia del juez ordinario (terceras subsidiarias) o, por inaplicación de normas fundamentales para la decisión del tema y por su adopción a contrariedad

a las pruebas (cuartas subsidiarias)1. Oportunamente, el Consejero de Estado, Dr. Camilo Arciniegas Andrade2; los señores Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía3, la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS4, EXPLOTACIONES CONDOR S.A., En liquidación, SOUTH AMERICAN GULF OIL CO. En liquidación5 y DAVIVALORES S.A. (antes Corredor y Albán)6 contestaron oponiéndose a la prosperidad de la acción de tutela. Asimismo, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, conceptúo que la Sala Plena no incurrió en ninguna violación de los derechos fundamentales invocados7. Surtido el trámite de las declaraciones de impedimento de los Magistrados de la Sección Cuarta8, la Sala de Conjueces conformada9, negó el amparo constitucional mediante sentencia de 27 de octubre de 200410. Impugnada esta decisión11, concedida la impugnación12 y, encontrándose fundada la manifestación de impedimento de los Magistrados de la Sección Quinta13, por auto de 9 de diciembre de 2004, se ordenó el sorteo de los conjueces para integrar la Sección y decidir la impugnación. 1 Folios 1 a 240. 2 Folios 322 a 341. 3 Folio 495. 4 Folios 384 a 427. 5 Folios 348 a 383. 6 Folios 498 a 503. 7 Folios 476 a 492 8 Folios 243 a 258 9 Folios 259 a 278.

10 Folios 506 a 539 11 Folios 577 a 589. 12 Auto de 10 de noviembre de 2004, Folio 592. 13 Folios 648 a 655. Integrada la Sala de Conjueces14, después de su posesión los doctores Jairo Parra Quijano15, Ignacio Castilla Castilla16 y Guillermo López Guerra17, se declararon impedidos. Ordenado y realizado el sorteo de los Conjueces “que han conocer y decidir las declaraciones de impedimentos de la mayoría de los integrantes de la Sala”, el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expresó su impedimento “para conocer del presente asunto una vez finalice” el trámite y decisión de los precedentes (art. 61 c. de p.p.),18 y, decididos conjuntamente (art. 56 de la Ley 906 de 2004) por auto de once (11) de julio de dos mil cinco (2005), se declararon fundados19. Concluido este trámite, mediante auto de nueve (9) de agosto de 2005, se declaró fundado el impedimento del doctor Carlos Betancur Jaramillo20, sorteándose, el trece (13) de septiembre de 2005, al doctor Orlando Gabriel Abello Martínez21. Por auto de veintiuno (21) de septiembre de 2005 y, por considerarlo menester para decidir la impugnación, se ordenó solicitar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la remisión del expediente 2002-01204. Previa respuesta de la Secretaría General de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca22, encontrándose activo el proceso y a Despacho del Magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, según auto de diez (10) de octubre de dos mil

cinco (2005)23, se solicitó compulsar copias completas y remitidas el doce (12) de octubre de 200524, ingresó este asunto a Despacho con fecha dieciocho (18) de octubre de 200525

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante Sentencia de 27 de octubre de 2004 la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta, negó el amparo solicitado y si no fuere impugnada, ordenó remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 14 Folios 672 a 716; 761 a 707. 15 Comunicación radicada el 20 de abril de 2005, Folio 708. 16 Comunicación radicada el 19 de mayo de 2005, Folios 774 y 775. 17 Comunicación radicada el 19 de mayo de 2005, Folio 777. 18 Folios 828 y 829 19 Folios 830 a 838. 20 Folios 882 a 887 21 Folios 926 a 928 22 Folio 938. 23 Folio 939 24 Folio 943 25 Folio 942

Después de examinar su competencia, la Sección Cuarta, dio curso a la acción tutela al considerar que no existe otro mecanismo de defensa judicial, concluyendo su procedencia respecto de providencias judiciales “que vulneren de manera ostensible los derechos fundamentales del accionante” cuando se incurre en una vía de hecho y: “1) se fundan en normas derogadas o inexistentes, II) los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, III) el conocimiento del asunto estaba asignado a otra autoridad IV) el trámite omitió o quebrantó los procedimientos establecidos, V)

las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar sin justificación o los criterios adoptados para evaluarlas fueron subjetivos o caprichosos VI) el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas toma decisiones disímiles sin que medie justificación”, siempre que se carezca de otro mecanismo tutelar 1 [26]" Desestimó el cargo de omisión del traslado para alegar (artículo 212 del Código Contencioso Administrativo), porque, en su sentir, no está previsto en el trámite de la apelación contra las sentencias decisorias de las acciones populares (art. 37 de la Ley 472), AFIB fue admitida como litisconsorte de la parte demandada (artículo 52 del CPC) según auto de 20 de junio de 2003, se decretó la certificación solicitada por ésta y allegada al expediente el 30 de julio de 2003 y mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2003, su apoderado presentó sus argumentaciones en procura de la confirmación de la sentencia de primera instancia, las cuales se consideraron en la proferida por la Sala Plena. Estimó procedente la acción popular en presencia de un contrato estatal cuya celebración o ejecución viole o amenace violar un derecho colectivo para la protección del patrimonio público y la moralidad administrativa que autoriza el análisis de su validez y legalidad, destacando su prevalencia respecto de los procesos y acciones en curso “siempre que esté de por medio la defensa de los derechos colectivos” y desestimando las vías de hecho por tal inteligencia. Puntualizó la competencia del Consejo de Estado para pronunciarse respecto de la nulidad del contrato, “sobre aspectos propios de una acción reivindicatoria” (arts

34 y 40 Ley 472 de 1998) y la “posición contractual de AFIB, pues la acción popular, debido a su especial alcance, bien puede afectar derechos subjetivos si está de por medio la recuperación de derechos estatales como las acciones de capital público que encarnan finalmente derechos colectivos como el del patrimonio público”. 261[?] Sentencia T-068 de 2001 Acentúo la “transformación” de “las nociones clásicas de legitimación por activa o por pasiva”, en tanto, “el sujeto activo de la acción popular es un sujeto colectivo” y “la parte pasiva o el sujeto pasivo de la acción es, finalmente, aquél sujeto que esté amenazando o haya violado el derecho colectivo, sea que se trate de la Administración del Estado, es decir, el Estado mismo (por acción u omisión) o un particular que en cualquier caso haya violado ese tipo de derecho o esté en posibilidad de violarlo” ( art. 9º Ley 472 de 1998), advirtiendo “que el Consejo de Estado le dio prelación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público en cuanto ordenó la restitución de acciones a favor de una empresa estatal y “Como los derechos subjetivos de AFIB, además, no tienen el amparo de la buena fe, el Consejo de Estado favoreció esos derechos colectivos, lo que se acomoda perfectamente a la filosofía de la acción popular”. Concluyó, la carencia de “buena fe de AFIB” y la inaplicabilidad de los artículos 762 y ss del Código Civil y 569 del Código de Comercio, “regulaciones basadas en

la buena fe de terceros”, por cuanto, cuando adquirió y celebró el 16 de diciembre de 1999 mediante dación en pago, las acciones se encontraban en litigio de conocimiento del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, estaba “inscrita la medida cautelar en el Registro de Accionistas de INVERCOLSA S.A.”, se requería “conforme lo dispone el artículo 408 del código de comercio, obtener previamente la autorización del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, autorización que acuerdo (sic) con la información obtenida durante la visita, no se obtuvo”, y “AFIB S.A. era sabedora de la existencia del litigio propuesto por ECOPETROL. No tuvo, entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir las consecuencias de este fallo” y “como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es oponible el conocimiento que necesariamente tuvo éste sobre la negociación proyectada” por lo cual, no se estructura, por estos cargos, la vía de hecho, ni como “defecto sustantivo” ni como “defecto fáctico”.

III. LA IMPUGNACION Dentro de la oportunidad procesal, AFIB S.A. impugnó el fallo, por las siguientes

razones: (a) Desconoce que AFIB S.A. no fue demandada como responsable del eventual daño al patrimonio público o a la moralidad administrativa, ni las sentencias la declararon infractora y, por ello, no existe relación causal alguna. (b) Concede a la intervención litisconsorcial de AFIB un alcance “que no puede tener, al considerar que con fundamento en ella se pueden hacer declaraciones y

condenas por fuera del objeto demandado y de sus expresas solicitudes”, en cuanto, solicitó, frente a las pretensiones de nulidad, el respeto de su condición de “acreedor prendario”, más no “pronunciamiento alguno en torno a los frutos o dividendos percibidos”. (c) El restablecimiento al statu quo anti cuando sea posible (artículo 2° de la Ley 472 de 1.998), no es admisible “cuando quiera que existan derechos de terceros frente a los cuales no se haya enderezado en el proceso pretensión alguna”, “menos cuando afectan a quien no fue demandado y no tuvo oportunidad de solicitar pruebas que le permitiesen contrarrestar la ligera conclusión judicial”. (d) La “sentencia el Consejo de Estado tomó caprichosamente algunos hechos aislados, de los cuales dedujo la culpa del Banco de Pacífico, y con base en ello determinó que no tenía derecho AFIB a ser protegida como tercero de buena fe, para sujetarla a renglón seguido a las condenas que excedieron en mucho el límite de la facultad jurisdiccional”, cuando AFIB no fue demandada ni “ hizo solicitud de condena alguna, ni se debatió su posición como poseedor de frutos o dividendos, de tal manera que hubiere estado en posibilidad de solicitar y contradecir las pruebas relativas a estos aspectos” y, por el contrario, “el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en decisión no apelada en esta parte y por tanto, firme e inmodificable, había decidido no aceptarla como tal”, es decir, “el Consejo de Estado actuó contra decisión ejecutoriada, variando la condición jurídica de

AFIB dentro del proceso, con el único propósito, seguramente ya estudiado en tal momento, de sujetarla a las condenas que se dieron en la sentencia”. (e) El fallo de tutela soslaya una sentencia “que desborda el alcance el artículo 15 de la Ley 226 y que adicionalmente es groseramente contraevidente en lo que corresponde al análisis del comportamiento o la conducta asumida por el Banco del Pacífico”, por cuanto, “para decidir si se protegían los derechos de prenda, adquiridos antes la inscripción de cualquier demanda, partió del supuesto de la culpa del Banco del Pacífico, la cual trasladó a mi patrocinada” cuando la norma impone la protección del tercero de “buena fe” simple y no la cualificada o exenta de culpa, siendo “preciso entonces que existiere una prueba de su mala fe para que el Consejo hubiere tomado la decisión que adoptó frente a la solicitud de mi representada. Al no existir dicha prueba la sentencia en esta parte carece totalmente de soporte”, que por virtud de la autonomía de los títulos valores no puede trasladarse a tenedores posteriores “en cuanto no hay trasmisión de vicios entre los distintos adquirentes de derechos vinculados a esta clase de documentos”, más aún, por el principio de “confianza”. Lo anterior por falta de apreciación de la actividad de la Bolsa de Bogotá y del comisionista mandatario de ECOPETROL al instante de la adquisición de las acciones que consolidaba la buena fe de AFIB en virtud de la confianza, utilizándose la prueba de la declaración de renta donde no constaban ingresos laborales y la certificación expedida por el Presidente de Invercolsa en dos

sentidos diferentes y contradictorios, el primero para desvirtuar la buena fe del Banco del Pacífico al conceder el préstamo y recibir la prenda y, el segundo, para ordenar una investigación penal y, concluye que la sentencia del Consejo de Estado debió verificar una culpa imputable a AFIB y no a sus antecesores para decidir la pérdida de sus derechos prendarios que adquirió antes del registro de demanda de ECOPETROL. (f) La sentencia tutelada incurre en errores de análisis y ponderación de las pruebas al concluir una conducta culposa del Banco Pacífico y trasladarla a AFIB, por cuanto, concluyó que la Bolsa de Bogotá y la Comisionista, eran responsables de la veracidad de las declaraciones y aceptó un encargo a pesar que su declaración de renta no evidenciaba el pago de salarios y, por tanto, al examinar la conducta del tercero, incluido el Banco, debió concluir su buena fe porque estaban exonerados de cualquier otra verificación y, por ello, al imputarle culpa al Banco del Pacífico se apoyó en “un criterio subjetivo, caprichoso y arbitrario” incurriendo en una vía de hecho por yerro fáctico. (g) Falta de competencia del juez de la acción popular para juzgar controversias contractuales derivadas de contratos de prenda y de jurisdicción para imponer condenas a un particular ajeno a los hechos; omisión del traslado para alegar y de la posibilidad de conocer la prueba solicitada y decretada que no pudo conocer cuando de oficio mediante Auto de 20 de junio de 2003 el Consejo de Estado aceptó su intervención procesal, porque para entonces “no había sido practicada”

y además a partir del 30 de julio de 2003 en que se incorporó a proceso, el expediente no se puso a disposición de las partes. (h) Finalmente, invoca “que una norma posterior a los hechos, como lo es la ley de acciones populares (ley 472 de 1.998), fue aplicada por el Consejo de Estado de manera retroactiva para juzgar hechos, omisiones o violaciones cometidas antes de su vigencia, pues la venta de las acciones se llevó a cabo el 30 de abril de 1.997 y los contratos de prenda también se perfeccionaron antes de dicha fecha, con lo cual se está desconociendo el principio de vigencia de la ley en el tiempo y, en consecuencia, igualmente afectando de manera grave el derecho de defensa de las partes comprometidas, dentro de ellas mi patrocinada”

IV. INTERVENCIONES.

Concedida la impugnación, la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. ECOPETROL S.A., EXPLOTACIONES CONDOR S.A. y SOUTH AMERICAN GULF OIL COSAGOC-, presentaron el 17 de noviembre de 2004, un escrito objetándola y oponiéndose a su prosperidad.27. En el mismo sentido, DAVIVALORES S.A. radicó el 12 de mayo de 2005 un escrito solicitando confirmar la decisión impugnada28. Con fechas 5 de mayo de 2005 y 20 de septiembre de 2005, AFIB, reiteró su impugnación y acompañó algunos documentos29, dentro de éstos, comunicado de prensa de la Corte Constitucional a propósito de la Sentencia SU-881/05, Tutela T864 943, Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra, revocando las sentencias proferidas por la Sección Quinta y la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2003 y el 30 de enero de 2004, por cuanto la Ley 472 vigente desde el 5 de agosto de 1999 no puede aplicarse retroactivamente a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia.

V. CONSIDERACIONES: 27 Folios 606 a 627. 28 Folios 767 a 772. 29 Folios 717 a 760.

Para decidir la impugnación, la Sala analizará, la procedencia o improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales en nuestro ordenamiento jurídico y en el caso concreto, de conformidad con las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

Al tenor de los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, en consonancia con e