CE-11001-03-15-000-2004-01261-00-2010

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Criterios para la distribución de competencias entre la Sala Plena y las Secciones del Consejo de Estado / CONSEJO DE ESTADO - Criterios para la distribución de competencias relativas a la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Reiteración jurisprudencial NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 25 de agosto de 2005, Radicado 00333, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1265 DE 1999 (JULIO 13) – ARTICULO 11

PARAGRAFO (NO ANULADO) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad de modificar las entidades del Estado / MODIFICACION A LA ESTRUCTURA DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO - Sujeción del gobierno a la ley marco / ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA - Modificación con sujeción a los principios y reglas generales de la ley marco NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 2 de noviembre de 2000, Radicado 5773, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1265 DE 1999 (JULIO 13) – ARTICULO 11

PARAGRAFO (NO ANULADO) INTERPRETACION DE LA LEY / INTERPRETACION OFICIALObligatoriedad / DOCTRINA / DIAN - Facultades / CIRCULAR - Obligatoriedad / FUNCION CONSULTIVA - Alcance NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia, Consejo de Estado, Sección

Primera, del 24 de noviembre de 1995, Radicado 3298, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1265 DE 1999 (JULIO 13) – ARTICULO 11

PARAGRAFO (NO ANULADO) OFICINA JURIDICA DE LA DIAN - Funciones / CONCEPTOS DE LA DIANCriterio auxiliar de interpretación La Sala destaca que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 13 de julio de 1999, a la oficina jurídica de la DIAN le corresponde: “1. Determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control de cambios… 2. Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria y de control de cambios… 3. Compilar las normas, doctrina y jurisprudencia relacionadas con los regímenes tributarios, aduaneros y de control de cambios… 4. Administrar la información sobre legislación, jurisprudencia y doctrina tributaria, aduanera y de control de cambios… 5. Asesorar en materia jurídica tributaria, aduanera y cambiaria al Director General y a los Directores de Aduanas, de Impuestos y de Policía Fiscal y Aduanera… 7. Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior… 11. Orientar, asesorar, controlar y supervisar las labores que en materia jurídica tributaria, aduanera y cambiaria… desarrollen las diferentes Administraciones de Impuestos y Aduanas…”. A juicio de la Sala, las anteriores

funciones, en principio, garantizan que los conceptos emitidos por la oficina jurídica y cuyo cumplimiento es obligatorio para los funcionarios de la DIAN se encuentran ajustados a derecho, en cuanto, como se observa, es de la esencia misma de la citada oficina estar al tanto de todo lo que tenga que ver con las materias tributarias, aduaneras y cambiarias, lo cual implica que la misma está especialmente cualificada para el efecto, sin que tal apreciación signifique no aceptar que pueden existir conceptos ilegales, para lo cual, como ya se dijo, existe la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad o el ejercicio de la acción de nulidad. Ahora, los anteriores razonamientos son válidos frente a los cargos formulados dentro del expediente núm. 2005-00029, acumulado al expediente núm. 2004-01261-00, como quiera que la facultad de la DIAN de expedir conceptos, que constituyen criterio auxiliar de interpretación, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-487 de 1996, que declaró la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, fundamento del acto acusado, traída a colación por la entidad demandada, no vulnera precepto alguno, dado que ello contribuye a determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de las normas aduaneras, tributarias y cambiarias. De tal manera que lo que hace el acto acusado, no es más que reiterar la norma de carácter superior que autoriza a la entidad demandada para disponer el correcto entendimiento que sus funcionarios deben darle a las normas en materia

aduanera, tributaria y cambiaria, imponiéndoles el deber de acatar los conceptos, so pena de incurrir en sanción disciplinaria.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1265 DE 1999 (JULIO 13) – ARTICULO 11

PARAGRAFO (NO ANULADO) FUENTE FORMAL: DECRETO 1265 DE 1999 – ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1996 que declaró la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01261-00

Actor: SENEN AGUILAR PEREZ Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD.

ACUMULADO EXPEDIENTE 2005-00029-00

Se procede a dictar sentencia en los procesos acumulados núms.: 2004-01261,

Actor: SENEN AGUILAR PEREZ, y 2005-00029, Actores: DIDIER GILBERTO

GONZALEZ CASTAÑEDA y LUIS HUMBERTO ROJO.

Dicha acumulación fue ordenada de oficio en el proceso núm. 2004-01261-00, mediante auto de 20 de agosto de 2010, luego de haber corrido traslado para que

las partes alegaran de conclusión.

I.- PROCESO 2004-01261-00

El señor SENEN AGUILAR PÉREZ, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237, numeral 2, de la Constitución Política, presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decretara la nulidad del aparte “… constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de obligatorio cumplimiento y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria”, contenido en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 13 de julio de 1999, “Por el cual se Organiza Internamente y se Distribuyen las Funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora sostiene que el acto acusado viola los artículos 1º, 6º, 13, 29, 150, numerales 1 y 23 y 189, y numeral 16 de la Constitución Política, para lo cual estructura las siguientes censuras: Primer cargo.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por mandato legal, es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda, que desarrolla una función netamente administrativa y cuyo objetivo primordial es asegurar los recursos tributarios del Estado, para cuya garantía se expiden las leyes y se exige a los funcionarios de la tributación que en sus actuaciones den

aplicación a la ley y procedan con un relevante espíritu de justicia (artículo 683 del Estatuto Tributario y 209 de la Constitución Política). Agrega que para desarrollar su objeto, la DIAN cuenta en todo el país con un recurso humano altamente calificado para el control de los tributos, motivo por el cual existen empleados especializados en las áreas de proposición (fiscalización), determinación (liquidación) y discusión (jurídica) de los impuestos en todas las administraciones del país, lo que garantiza que sus actuaciones se ajusten a la Constitución y a la ley. Considera que a los conceptos expedidos por la oficina nacional competente (Normativa y Doctrina) se les otorga una jerarquía superior a la de la Constitución y la ley, pues su desconocimiento da lugar a la imposición de una sanción disciplinaria, lo que, a su juicio, lejos de procurar un límite en la interpretación de la ley tributaria por parte de la DIAN, genera un desbordamiento de dicho poder. Dice que la disposición acusada da lugar a una incoherente política tributaria, en cuanto pueden diferir el querer del poder legislativo y el del ejecutivo (política fiscal), primando el del funcionario que profiere los conceptos, lo cual se evidencia con la cantidad de conceptos existentes en materia tributaria, donde por cada artículo que existe en el Estatuto Tributario se presentan uno o más conceptos; y que de esta manera los funcionarios de las dependencias de fiscalización, liquidación y jurídica se ven obligados a aplicar dichos conceptos, a sabiendas de que son contrarios a la Constitución y a la ley y los cuales obedecen al criterio de

un funcionario de igual jerarquía, que es el jefe de turno o un delegado (s) de la oficina de Normativa y Doctrina. Anota que su apreciación la corrobora el hecho de que al interior de la misma DIAN se revocan los conceptos o el de que en el Consejo de Estado se anulan. Cita como ejemplos los conceptos 4026 de 25 de agosto de 1997 y 71171 de 4 de noviembre de 2003 que, a juicio, riñen con las disposiciones tributarias y con reiterados fallos del Consejo de Estado, pese a lo cual nada pueden hacer los funcionarios para no aplicarlos, por cuanto constituyen una ley para los mismos y no acatarlos les puede implicar una sanción disciplinaria. Menciona que si bien es cierto que dichos conceptos pueden ser objeto de control jurisdiccional mediante la acción de nulidad, también lo es que ningún funcionario se atreve a interponerla por temor a la imposición de posibles sanciones, además de que aún en el evento de promoverse la acción no se logra su cometido, ya que el daño causado al Estado y al contribuyente resulta consumado desde que se expide el concepto. Señala que constitucionalmente la facultad para interpretar la ley y darle el carácter de obligatoria la realiza el legislador y no la DIAN, quien asalta la facultad legislativa al arrogarse la competencia de interpretación de la ley y convertirla en obligatoria mediante la expedición de conceptos contradictorios, con lo cual priva a los funcionarios de la contribución de su facultad para interpretar la ley y poner en práctica el desarrollo de sus capacidades intelectuales, en cuanto se ven precisados a ser simples ejecutores de conceptos tomados por una Administración

centralizada que desdibuja el concepto de la descentralización administrativa, cuando en un verdadero proceso tributario se le debe permitir a los funcionarios de la DIAN sustentar sus actuaciones en la Constitución y la ley y utilizar como criterio auxiliar los conceptos y la jurisprudencia, como a los demás servidores públicos. Acepta que muchos conceptos son acertados y contribuyen a soportar la actuación administrativa, lo cual no significa que se pueda aceptar que los mismos constituyen ley para los funcionarios, ya que no puede impedirse que un funcionario adopte decisiones ajustadas a la ley o a la jurisprudencia y obligarlo a que actúe ciegamente con fundamento en un concepto amañado. Pone de presente que todo acto administrativo debe ajustarse y fundamentarse en las pruebas existentes en el expediente, en la Constitución, en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina (conceptos) y que al darle la norma acusada prioridad a los conceptos, se invierte la supremacía de la Constitución y la ley. Expresa que desde el punto de vista de los contribuyentes el aparte acusado se ajusta a la Constitución, por cuanto los conceptos no los obligan y, sin embargo, pueden sustentar sus actuaciones en ellos, criterio que debería ser aplicable de igual manera para los funcionarios, en aras del respeto al derecho constitucional a la igualdad. Que el texto demandado es inconstitucional, en cuanto va en contra del Estado Social de Derecho (artículo 1º de la Constitución Política), al permitir que sólo la oficina de Normativa y Doctrina interprete la ley, y no así los funcionarios

especializados en la materia. Que el tener que acatar los conceptos crea a los funcionarios una responsabilidad no consagrada en la Constitución Política, cuyo artículo 6º obliga a los funcionarios a respetar la Constitución y la ley y a responder por el exceso o la omisión en el ejercicio de sus funciones. Menciona que no se debe sancionar por el hecho de no aplicar un concepto, pues se debe someter previamente el acto administrativo (concepto) al control jurisdiccional, y concomitante o posteriormente a la revisión de los órganos de control competentes, quienes en últimas determinarán la responsabilidad. Segundo cargo.- A juicio del demandante, el aparte acusado viola la presunción de inocencia y el principio de la carga de la prueba, ya que no se valora si el funcionario en su actuación interpretó la ley acorde con el ordenamiento jurídico, sancionándosele por el simple hecho de apartarse de un concepto que consideró a todas luces como no ajustado al caso en concreto o ilegal. Refiere que en la investigación disciplinaria se sancionará al funcionario que no aplicó el concepto, sin mirar atenuantes o justificantes de su proceder, pues bastará probar que el concepto se publicó y que fue del conocimiento del funcionario para declararlo culpable, sin tener en cuenta la presunción de inocencia y las pruebas que justifican su proceder. Tercer cargo.- Sostiene que el Gobierno Nacional no tenía facultades para expedir el aparte demandado, dado que las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política, son exclusivamente para modificar la estructura de la DIAN y no para establecer la forma de interpretar y aplicar la ley.

I.2.- TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. I.2.1-. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, a través de apoderada, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta, adujo al efecto, principalmente lo siguiente: Anota que al decir de la Corte Constitucional, los conceptos son pronunciamientos que constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas en asuntos tributarios, aduaneros, cambiarios o de comercio exterior, bien hayan sido expedidos a instancia de los administrados, en ejercicio del derecho de petición o para suplir las necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. Añade que los conceptos son directrices que tienden a mantener unidad de criterios para la aplicación de las normas que ofrecen dificultad, pero que, sin embargo, estas herramientas no sustituyen, como lo interpreta el demandante, el análisis probatorio de que debe estar revestido todo proceso, el cual es particularmente casuístico. Expresa que en los términos concebidos en el aparte demandado los conceptos son criterios que los contribuyentes pueden invocar en las instancias gubernativa y jurisdiccional, si estiman que lo allí interpretado se ajusta a las situaciones particulares como fundamento de sus pretensiones, con el requisito de que éstos deben estar publicados y vigentes.

Considera que la obligatoriedad para los funcionarios tiene su razón de ser en la preservación de la estabilidad jurídica y la seguridad de los contribuyentes en sus actuaciones frente a la Administración tributaria. Se remite a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C-487 de 1996, mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, texto que sirvió de marco legal a lo normado en el Decreto 1265 de 1999, contentivo de la norma demandada, para concluir que la misma no vulnera precepto alguno, porque los conceptos constituyen simples orientaciones a las cuales pueden o no acogerse los administrados, sin que en momento alguno sustituyan la Constitución o la ley, y anota que la entidad no puede sustraerse a emitirlos como consecuencia del ejercicio del derecho de petición por parte de los particulares y que en caso de afectar intereses particulares pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa. a) Excepción Propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por carecer, a su juicio, del requisito contenido en el artículo 137, numeral 4 del C.C.A., pues considera que el actor se limitó a citar como violadas unas disposiciones constitucionales, sin cimentar una seria discusión jurídica.

II.- PROCESO 2005-00029-00

Los señores DIDIER GILBERTO GONZALEZ CASTAÑEDA y LUIS HUMBERTO ROJO, obrando en sus propios nombres, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237, numeral 2, de la Constitución

Política, presentaron demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad del parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 13 de julio de 1999, “Por el cual se Organiza Internamente y se Distribuyen las Funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Gobierno Nacional.

II.1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora sostiene que el acto acusado viola los artículos 4° y 6º de la Constitución Política, el debido proceso y las fuentes del derecho, para lo cual estructura las siguientes censuras: Primer cargo.- Resaltan que el acto administrativo acusado vulnera el artículo 6° Constitucional, —que dispone que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones—, dado que al consagrar que los conceptos emitidos por la DIAN sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la entidad demandada, tiene fuerza vinculante por encima de la ley con lo que también se transgrede el artículo 4°, ibídem. Aducen que como quiera que los conceptos son obligatorios, tal y como está consagrada en la norma cuestionada, los funcionarios deberán darle estricta aplicación, así éstos sean contra legem, pues de lo contrario se harían acreedores a una sanción disciplinaria.

Agregan que la eventual solución de que sólo los conceptos que se publiquen en el diario oficial son los obligatorios, termina constituyéndose en la vía expedita para burlar la ley, toda vez que sigue siendo la DIAN la que decide si publica o no sus conceptos y en esa medida es quien resuelve si se pueden someter a control jurisdiccional, lo que resulta peligroso pues podría ser juez y parte en los asuntos en que conceptúa. Segundo cargo.- Un concepto de la DIAN, que impone una interpretación específica respecto de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, potencializa la imparcialidad violatoria del debido proceso, al no permitir que otro funcionario de la entidad pueda acoger una solución diferente a la que asigna el concepto, según su criterio personal, con lo que también se coartan las oportunidades de defensa de los usuarios en la vía gubernativa, dado que tienen que ceñirse a lo señalado en el concepto así no estén de acuerdo. Tercer cargo.- De acuerdo con el artículo 230 de la Carta Política sólo es fuente formal principal del derecho la Constitución, la ley, los decretos y con algunas reservas los demás actos jurídicos, verbigracia los actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad de la que gozan. Señalan que un juez ante dos fuentes formales aplicables a un mismo caso, acude a la de mayor jerarquía, no obstante estén consideradas dentro de la misma categoría, dado que así lo impone la Constitución, situación que no puede hacer el funcionario de la DIAN, ya que éste deberá aplicar el concepto que le impone la entidad como interpretación oficial, sin tener que fijarse en el texto de la ley.

Añaden que un juez de la república no está atado a la jurisprudencia, por cuanto ésta es un criterio auxiliar de la actividad judicial, a menos que se esté en presencia de la jurisprudencia constitucional, la que en algunos casos tiene fuerza vinculante, pero que el funcionario de la DIAN sí está ligado al concepto de la entidad y, por ende, transmite tal fuerza jurídica vinculante a los administrados, quienes, a su juicio, ya no están sometidos al imperio de la ley principalmente, sino al mando de los conceptos, situación que no se presenta en las instancias judiciales. a) Excepción. Incompetencia de la Sección Cuarta para conocer de la presente acción, dado que el asunto corresponde ser dilucidado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de una acción de nulidad por inconstitucionalidad. II.2.- TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones, las que se surtieron en la Sección Cuarta de esta Corporación. No obstante, mediante proveído de 15 de junio de 2010, se remitió el expediente por competencia a esta Sección. A través de auto de 20 de agosto del presente año, como ya se indicó, se ordenó la acumulación al proceso radicado bajo el núm. 2004-01261, por reunir los requisitos exigidos en los artículos 157 y 159 del C. de P.C., aplicables a los procesos contenciosos por remisión expresa del artículo 267

del C.C.A.. II.2.1-. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, a través de apoderada, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta, adujo al efecto, principalmente lo siguiente: Que los conceptos que emite la Oficina Jurídica o sus Divisiones de Doctrina de la DIAN no hacen cosa distinta que interpretar las normas para orientar las decisiones que en desarrollo de las competencias asignadas a la entidad deben adoptarse; y que son obligatorios para los funcionarios de la misma entidad porque constituyen la interpretación oficial sin que de ello pueda derivarse que equivalen a disposiciones normativas o incluso que, jerárquicamente, se encuentren por encima de ellas. Anota que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, en la sentencia C-487 de 1996, precisó que los conceptos son pronunciamientos que constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas en asuntos tributarios, aduaneros, cambiarios o de comercio exterior, bien hayan sido expedidos a instancia de los administrados, en ejercicio del derecho de petición o para suplir las necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. Añade la demandada que los conceptos como criterios auxiliares de interpretación se constituyen en un instrumento eficaz para el cumplimiento de las funciones de “determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de las normas tributarias, en materia aduanera y de control de cambios” de “actuar como

autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad” y de “absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas”, otorgadas legalmente a la Oficina Jurídica de la DIAN por el artículo 11, numerales 1,2 y 7 del Decreto 1165 de 1999; y que como su obligatoriedad para los funcionarios debe ser efectiva, se apremia con las posibles sanciones disciplinarias, lo que implica que no en todos los casos habrá lugar a la misma, como lo entienden los actores. Expresa que los conceptos que expide la DIAN se someten a las normas superiores que están siendo interpretadas o que requieren orientación en torno a su aplicación, y que en cada caso concreto se aplican dentro de la jerarquía que les corresponde, pero respetando las disposiciones y de acuerdo con las pruebas que hubieren de valorarse en cada actuación. Indica que los conceptos son susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., cuando se considere que con ellos se están vulnerando las normas que está interpretando o le sirven de apoyo; y que tampoco escapan del control jurisdiccional los actos administrativos de carácter particular y concreto, expedidos con base en diferentes disposiciones legales y con fundamento en los conceptos jurídicos, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85, ibídem. Considera que la obligatoriedad para los funcionarios tiene su razón de ser en la preservación de la estabilidad jurídica y la seguridad de los contribuyentes en sus

actuaciones frente a la Administración tributaria, pues, precisamente, la unidad de criterio al interior de la entidad es la que garantiza a los administrados la imparcialidad como elemento esencial del debido proceso, evitando así un caos en las decisiones, ya que de lo contrario equivaldría a permitir que cada operador jurídico en las diferentes dependencias e instancias administrativas, profiera actos que comprometen la responsabilidad de la Administración apartándose libremente de la interpretación oficial para hacer prevalecer la personal. Por último, reitera que lo que brinda certeza, seguridad jurídica a los particulares y les permite confiar legítimamente en sus actuaciones es el hecho de saber que al interior de la Entidad, ante un caso igual, recibirán el mismo tratamiento, independientemente del funcionario que lo tenga a cargo o de la etapa en que se encuentre la actuación, sin quedar expuesto a los vaivenes y peligros de decisiones subjetivas amparadas en criterios personales.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO III.1. Expediente núm. 2004-01261-00.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado precisa que pese a que el actor dijo hacer uso de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la vía correcta para ejercer el control jurisdiccional de la norma acusada es la acción de simple nulidad, en tanto el Decreto 1265 de 13 de julio de 1999, si bien fue expedido con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 189, numeral 16 de la Constitución Política, que preceptúa que es facultad del Presidente de la República “Modificar la estructura

de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”, también lo es que de allí se desprende que aquél tiene que expedirse con arreglo a las leyes que, para este caso, es el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, que señala los principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Pone de presente que según la Corte Constitucional (sentencias C-542 de 2005 y C-487 de 1996), los conceptos son interpretaciones que sobre la norma jurídica ejecuta una determinada entidad, en este caso, las realizadas por la Oficina Jurídica de la DIAN sobre normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, que cumplen una función didáctica y orientadora, principalmente para los contribuyentes o usuarios; y que, por esta razón, el carácter obligatorio de estos conceptos para la Administración obedece, como lo Señaló la Corte Constitucional “al propósito de la unificación doctrinaria de los criterios interpretativos de la ley tributaria”, para así otorgarles cierto grado de certeza y seriedad, lo cual se genera con la uniformidad de estas interpretaciones que, en últimas, beneficia directamente a los contribuyentes. Después de transcribir apartes de la sentencia de 24 de noviembre de 19951, en la cual se debatió la legalidad del parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1992, “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección

de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias” y del numeral 3.3.4 de la Circular 57 de 20 de agosto de 1992, “Por la cual se adiciona la Circular de Procedimiento Administrativo número 0013 del 5 de abril de 1991”, expedida por el Director General de Aduanas, los cuales disponían que los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN y que su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria, considera que no le asiste razón al demandante al señalar que la norma acusada contraviene directamente la Constitución, pues el Consejo de Estado ha señalado que la obligatoriedad en la aplicación de los conceptos por parte de los funcionarios obedece a criterios de unidad doctrinal y, por tanto, determinada interpretación que sobre una norma realiza la oficina jurídica de la entidad debe entenderse como la que hace directamente la DIAN, razón por la cual debe ser aplicada por todos los funcionarios, para así garantizar la seriedad, certeza y unidad de criterio que deben reflejar los conceptos frente a los usuarios y contribuyentes, a quienes se les debe asegurar estabilidad jurídica en sus actuaciones frente a la Administración. En cuanto a la posible sanción disciplinaria que podría suscitarse por el incumplimiento de la obligación contenida en el aparte demandado, anota que tal sanción no se genera automáticamente, razón por la cual para determinar si se

vulneró o no el debido proceso habría que entrar a analizar cada caso en concreto, para precisar si se dio cumplimiento a las garantías procesales del 1 Sección Primera, exp. núm. 3298, Consejero Ponente, dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. investigado, pues en cada investigación disciplinaria el operador jurídico tendrá que analizar la situac