CE-11001-03-15-000-2004-01432-01(AC)-2005

SUSTITUCION PENSIONAL - Procede su pago como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / DESAPARICION FORZADA - Procede el pago de mesadas pensionales debida al compañero permanente / PAGO DE MESADAS PENSIONALES POR DESAPARICION FORZADA - Procede por dos años mientras se tramita declaración de muerte por desaparecimiento y la sustitución pensional / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Pago de mesadas por desaparición forzada La accionante para satisfacer su pretensión consistente en que se le continúe pagando la pensión de invalidez de la cual es beneficiario su compañero permanente, puede solicitar a la autoridad que conoce del proceso penal iniciado por el delito de desaparición forzada, autorización para disponer y administrar provisionalmente los bienes de manejo exclusivo del señor Lamprea; lo anterior, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 589 de 2000. Sin embargo, el mencionado mecanismo de defensa no resulta eficaz para proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, tanto de ella como de sus hijos menores, dado que con la declaración extrajuicio se demostró que la actora es compañera permanente de Alfredo Lamprea, y con los registros civiles de nacimiento de Tania Sofía, Júnior Alejandro y Anna Vanesa Lamprea Herizalde, se acreditó que éstos son hijos de aquél y que son menores de edad, personas que no tienen ningún otro ingreso que les permita subsistir. A lo anterior se agrega, que de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, y como lo ha sostenido esta Corporación, los

derechos de los niños, prevalecen sobre los derechos de los demás y es obligación del Estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En este orden de ideas, ante la existencia de un medio de defensa judicial no eficaz para la protección de los mencionados derechos, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la presente acción procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; en consecuencia, se ordenará a la Entidad accionada que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente decisión, cancele las mesadas pensionales causadas y no pagadas, y que continúe pagando las que se causen hasta tanto se cumplan dos años de la desaparición de Alfredo Lamprea, evento en el cual se deberá iniciar el correspondiente proceso de declaración de muerte por desaparecimiento y obtener la respectiva sustitución pensional. Por otro lado, advierte la Sala que, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 1795 de 2000, el derecho a los servicios de salud para los beneficiarios del Sistema de las Fuerzas Militares se extingue para el compañero permanente cuando no existiere vida común entre éste y el afiliado o por el hecho de la muerte; y, para los hijos por muerte, por la constitución de una familia, por haber obtenido independencia económica o por haber cumplido 18 o 25 años, circunstancias que no se demostraron el presente asunto. De modo que el Ministerio de Defensa Nacional se encuentra en la obligación de realizar los aportes necesarios para garantizar el

derecho a la salud de la accionante y de sus menores hijos. Finalmente, se advierte a la accionante que para mantener los efectos de la presente decisión, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, debe solicitar, máximo dentro de los cuatro meses siguientes al fallo, autorización para disponer y administrar provisionalmente los bienes de su compañero permanente, petición que, como se dijo, debe hacerse en el proceso penal iniciado por el delito de desaparición forzada; pues, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la sustitución pensional, dado que para tal fin el Decreto 1160 de 1989 fijó un procedimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01432-01(AC)

Actor: ZULMA JANETH HERIZALDE MORA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL - DIVISION

DE PRESTACIONES SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Zulma Janeth Herizalde Mora contra la sentencia de 31 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

1. ANTECEDENTES Zulma Janeth Herizalde Mora instauró acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – División de Prestaciones Sociales del Ejército,

por cuanto en su sentir, se le vulneraron tanto a ella como a sus hijos los derechos constitucionales fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad (folio 2).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La actora solicita la protección de los derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, tanto para ella como para sus hijos menores. En consecuencia, que se ordene a la División de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional pagarle la mesada pensional que venía recibiendo su esposo, dentro de las 48 horas siguientes al fallo, y abstenerse de realizar conductas que impidan el acceso a la seguridad social de ella y de sus hijos.

La accionante funda sus pretensiones en los hechos que se compendian así: 2.1.- Su “esposo”, Alfredo Lamprea Castellanos, desapareció el 30 de enero de 2004, cuando se dirigía hacia el Municipio de Piñalito (Meta). 2.2.- Como consecuencia de la desaparición de su “esposo”, el 19 de mayo de 2004 instauró la correspondiente denuncia ante la Sección de Desaparecidos de la SIJIN-DEMER, del Meta. 2.3.- Alfredo Lamprea Castellanos, desde hace dos años, es beneficiario de pensión de invalidez, la cual le fue concedida mientras se desempeñaba como soldado profesional, al ser herido en combate. 2.4.- Desde la desaparición de su “esposo” le venían pagando la mesada

pensional de éste, hasta el 1 diciembre de 2004 cuando se le manifestó que era el último pago que le iban a hacer. 2.5.- Acudió a la oficina de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa de Bogotá, donde le informaron que su “esposo” era el beneficiario de la pensión y que sólo se efectuaría la sustitución de la misma cuando presentara el acta de defunción correspondiente. 2.6.- Tiene múltiples obligaciones a su cargo, las cuales no ha podido cumplir debido a que no cuenta con otro ingreso. Además, tanto ella como sus hijos carecen del amparo de la seguridad social. 2.7.- El 7 de diciembre de 2004, presentó derecho de petición ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, para que se le informaran los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales se suspendió el pago de la mesada pensional, y para que se reanudara el pago de la misma. Solicitud que no ha sido resuelta.

3. OPOSICIÓN.

El Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa se pronunció en relación con los hechos objeto de tutela, con posterioridad al fallo de primera instancia. Solicitó que se rechazara la acción por “HECHO SUPERADO”, dado que mediante Oficio 0584 – MDDAPS – 069 de 1 de febrero de 2005, contestó el derecho de petición formulado por la accionante (folio 58).

4. EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 31 de enero de 2005, negó la tutela instaurada por considerar que la accionante cuenta con otro medio

de defensa judicial, pues corresponde al funcionario que adelanta el proceso penal que se inició ante el Departamento de Desaparecidos de la SIJIN, avocar el conocimiento de las pretensiones de la actora (folio 46).

5. IMPUGNACIÓN.

La accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Para fundamentar su inconformidad reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y agregó que a pesar de no haber incluido en la lista de derechos vulnerados el de petición, éste debe ser protegido por el juez de tutela (folios 52 y 53).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De conformidad con el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está consagrada para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la actuación o la omisión de cualquier autoridad pública y procede, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa. Coherentemente, como lo ha precisado esta Corporación, la acción de tutela, tiene carácter residual en razón de que ella no es un mecanismo paralelo o alternativo de los medios ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como otra instancia, por lo cual sólo procede cuando no existan otros medios o aun existiendo, cuando éstos resultan ineficaces para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados. Significa lo anterior que la acción de tutela por mandato legal está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter subsidiario, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que ellos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio judicial para controvertir cualquier diferencia. Ahora bien, descendiendo al asunto objeto de estudio, la pretensión de la accionante se concreta a que se ordene a la División de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional pagarle la mesada pensional que venía recibiendo su compañero permanente y abstenerse de realizar conductas que impidan el acceso a la seguridad social de ella y de sus hijos. En relación con el derecho de petición, advierte la Sala que si bien es verdad que la solicitud formulada por la actora no había sido resuelta al momento de la presentación de la demanda, lo cierto es que el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa la respondió mediante Oficio 0584 – MDDAPS – 069 de 1 de febrero de 2005, el cual fue remitido por correo certificado a la accionante el 3 de febrero del mismo año (folio 59). De otra parte, observa la Sala que la accionante para satisfacer su pretensión consistente en que se le continúe pagando la pensión de invalidez de la cual es beneficiario su compañero permanente, puede solicitar a la autoridad que conoce del proceso penal iniciado por el delito de desaparición forzada, autorización para disponer y administrar provisionalmente los bienes de manejo

exclusivo del señor Lamprea; lo anterior, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 589 de 2000. Sin embargo, el mencionado mecanismo de defensa no resulta eficaz para proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, tanto de ella como de sus hijos menores, dado que con la declaración extrajuicio que obra a folio 20 se demostró que la actora es compañera permanente de Alfredo Lamprea Castellanos, y con los registros civiles de nacimiento de Tania Sofía, Júnior Alejandro y Anna Vanesa Lamprea Herizalde, se acreditó que éstos son hijos de aquél y que son menores de edad (folios 23 a 25), personas que no tienen ningún otro ingreso que les permita subsistir. A lo anterior se agrega, que de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, y como lo ha sostenido esta Corporación, los derechos de los niños, prevalecen sobre los derechos de los demás y es obligación del Estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En este orden de ideas, ante la existencia de un medio de defensa judicial no eficaz para la protección de los mencionados derechos, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la presente acción procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; en consecuencia, se ordenará a la Entidad accionada que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente decisión, cancele las mesadas pensionales causadas y no pagadas, y que continúe pagando las que se causen hasta tanto se

cumplan dos años de la desaparición de Alfredo Lamprea Castellanos, evento en el cual se deberá iniciar el correspondiente proceso de declaración de muerte por desaparecimiento y obtener la respectiva sustitución pensional. Por otro lado, advierte la Sala que, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 1795 de 2000, el derecho a los servicios de salud para los beneficiarios del Sistema de las Fuerzas Militares se extingue para el compañero permanente cuando no existiere vida común entre éste y el afiliado o por el hecho de la muerte; y, para los hijos por muerte, por la constitución de una familia, por haber obtenido independencia económica o por haber cumplido 18 o 25 años, circunstancias que no se demostraron el presente asunto. De modo que el Ministerio de Defensa Nacional se encuentra en la obligación de realizar los aportes necesarios para garantizar el derecho a la salud de la accionante y de sus menores hijos. Finalmente, se advierte a la accionante que para mantener los efectos de la presente decisión, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, debe solicitar, máximo dentro de los cuatro meses siguientes al fallo, autorización para disponer y administrar provisionalmente los bienes de su compañero permanente, petición que, como se dijo, debe hacerse en el proceso penal iniciado por el delito de desaparición forzada; pues, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener la sustitución pensional1, dado que para tal fin el Decreto 1160 de 1989 fijó un procedimiento. Ante la claridad y como colofón de lo expuesto, la Sala concluye que resulta

procedente la acción de tutela, por lo cual se revocará la providencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Revócase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el de 31 de enero de 2005, en la acción de tutela interpuesta por Zulma Janeth Herizalde Mora. En su lugar: Tutélanse, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, de Zulma Janeth Herizalde Mora y de sus hijos menores.

Ordénase a la accionante solicitar dentro de los cuatro meses siguientes a la presente decisión, autorización para disponer y administrar provisionalmente los bienes de Alfredo Lamprea Castellanos. Ordénase a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, cancelar las mesadas pensionales causadas y no pagadas a favor de la accionante; y que continúe pagando las que se causen hasta tanto se cumplan dos años de la desaparición de Alfredo Lamprea Castellanos. 1 Corte Constitucional, sentencia T – 292 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. Ordénase a la Entidad demandada seguir cotizando los aportes al sistema de salud de los beneficiarios de Alfredo Lamprea Castellanos, hasta tanto se demuestre la extinción de la obligación. Niégase la protección del derecho fundamental de petición.

2. Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

-Secretario-