CE-11001-03-15-000-2004-01535-01(AC)-2007

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL - Facultad discrecional del director general de la policía: invulneración de derechos fundamentales En el presente caso, aduce el actor la existencia de vía de hecho en los fallos acusados por desconocimiento de la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que en criterio del accionante, declaró exequibles, en forma condicionada los artículos 12 del Decreto Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional” y 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional”. Contrario a lo señalado por el demandante, el citado fallo avala la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía Nacional para decidir acerca del retiro de oficiales y suboficiales por razones del servicio. Señaló la Corte en dicha sentencia, lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado.”. La

parte resolutiva de dicha sentencia consignó: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional".”. Contrario entonces a lo afirmado por el demandante, en el fallo cuyo desconocimiento se aduce no se condicionó la exequibilidad de las normas demandadas, lo que indica que no pudo tampoco configurarse la supuesta vía de hecho en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, pues la providencia simplemente avaló la facultad discrecional señalada en el citado Decreto Ley 573 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la Sentencia C - 525 de 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01535-01(AC)

Actor: JOSE ARLES ATEHORTUA YEPES

Demandado: SECCION SEGUNDA Y SALA PLENA DEL CONSEJO DE

ESTADO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta por el solicitante de tutela contra el fallo del 9 de junio de 2005, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES El solicitante presentó acción de tutela contra las sentencias del 10 de mayo de 2001 y 15 de junio de 2004 proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él incoada en las cuales, en su criterio, se configuró una vía de hecho y se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

HECHOS En el escrito de tutela se señalaron como hechos los siguientes: Sostuvo el solicitante que las decisiones judiciales citadas anteriormente, por medio de las cuales se consideró que su retiro de la Policía Nacional se produjo en ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, quebrantaron el principio de la cosa juzgada constitucional por incumplimiento de la sentencia C525 del 16 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional, que condicionó la exequibilidad de los artículos 11 y 12 de los Decretos Leyes 573 y 574 de 1995 y que precisó que la mencionada facultad no es ilimitada, ni amplia, por cuanto para llevar a cabo el retiro de oficiales y suboficiales, se requiere la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y porque además, debe obedecer a razones del buen servicio, lo que no ocurrió en su caso.

Consideró además que los demandados transgredieron el derecho al debido proceso, por desconocer los vicios de trámite que comportaba el acto administrativo demandado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho antes relacionada, toda vez que, como se colige del acta del Comité de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, no hay constancia alguna sobre el quórum deliberatorio y el número de votos aprobado por este Comité y menos aún, existen pruebas sobre el previo anuncio de la inclusión de la evaluación de la hoja de vida del solicitante de tutela y de las objeciones en su contra. Aseveró que las sentencias censuradas también conculcaron el derecho a la igualdad, como quiera que no tuvieron en cuenta los fallos del 24 de septiembre de 1998, 13 de septiembre de 2001 y 8 de mayo de 2003 proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de los expedientes números 14316, 16572001 y 3274-2002, en donde se accedió, en casos similares al suyo, a las súplicas de las demandas presentadas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. PRETENSIONES El señor José Arles Atehortua Yepes solicitó lo siguiente: Se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso y como consecuencia de ello, se revoquen las sentencias acusadas y se decrete la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional, para que se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA El Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez Consejero Ponente de la providencia

proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se pronunció en relación con los hechos objeto de la tutela reclamada así: Precisó que el recurso extraordinario de súplica no debe entenderse como una instancia del proceso; que dicho recurso se debe fundamentar en las normas que tipifican la causal para que proceda, es decir, violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea y que al mencionado estudio se limita el recurso. Consideró que los planteamientos esgrimidos en la solicitud de tutela no tienen fundamento alguno, toda vez que están dirigidos a controvertir la sentencia que se abstuvo de declarar la nulidad del acto administrativo por el cual fue retirado el actor de la Policía Nacional. Manifestó que en la sentencia censurada se confrontó la decisión suplicada con el texto de las normas invocadas como vulneradas, para concluir que no se presentó la trasgresión de dichas preceptivas, cumpliéndose con ello el trámite legal pertinente. Concluyó que las razones esgrimidas demuestran que la sentencia cuestionada no incurrió en vía de hecho alguna.

III. FALLO IMPUGNADO La Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó la solicitud de tutela reclamada por las siguientes razones: Consideró que en la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado se tuvo en cuenta la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró exequible los artículos 12 y 11 de los Decretos Leyes 573 de 1995 y 574 de 1995. Que el solicitante de tutela le dio un alcance

diferente, de manera inclinada, a la última decisión mencionada. Sostuvo que el juez de tutela no puede resolver cuestiones interpretativas relacionadas con una disposición legal y una sentencia de constitucionalidad, por cuanto para que dicha acción proceda debe probarse de manera notoria que una providencia judicial implica una actuación grosera o arbitraria. Precisó que tampoco procede la tutela para examinar la sentencia dictada por la Sala Plena de esta Corporación toda vez que en el recurso de súplica interpuesto se hizo un análisis por violación directa de la norma sustancial, puesto que no podía estudiarse los elementos probatorios y los hechos presentados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que tampoco se trasgredió el derecho a la igualdad, pues auncuando existan criterios razonables y dispares frente a un punto de derecho entre distintas Secciones del Consejo de Estado, ello no comporta vía de hecho alguna, con mayor razón porque el juez de tutela no puede resolver dicho asunto.

IV. IMPUGNACION El solicitante impugna en su debida oportunidad el fallo proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, insiste en algunos planteamientos expuestos en el escrito de tutela y asevera: Que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina, la tutela procede para cuestionar providencias judiciales cuando las mismas configuren una vía de hecho.

Que el fallo atacado viola el artículo 29 de la Constitución Política, pues no estudió de fondo ninguno de los cargos señalados en la tutela reclamada. Que no es justo ni legal que las sentencias censuradas avalen la aplicación de la

discrecionalidad por parte de la Administración, sin analizar el fondo del asunto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Dicha acción de tutela fue establecida como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se autorice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. El solicitante acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por las sentencias de 4 de julio de 2002 y 15 de junio de 2004 proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente, ya que en su criterio, se incurre en vía de hecho; es decir, que lo pretendido a través de la acción de tutela es dejar sin efecto unas providencias judiciales. Esta Sala ha acogido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, en el sentido de señalar, como regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que pongan fin a un proceso, salvo cuando se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia. En la sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional, precisó: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con

la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias.” Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutelas pues al tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomo parte en el hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como ultima tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria

contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

La misma sentencia C-543 de 1992 advierte en forma excepcional la acción de tutela contra actuaciones de hecho en que incurran los funcionarios judiciales. Señaló el citado fallo. “Así por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante una actuación de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los hechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguna contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.” No obstante lo anterior, como se indicó anteriormente esta Sala ha admitido también, de manera excepcional la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la administración de

justicia al considerar que la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, caso en el cual no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. En el presente caso, aduce el actor la existencia de vía de hecho en los fallos acusados por desconocimiento de la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que en criterio del accionante, declaró exequibles, en forma condicionada los artículos 12 del Decreto Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional” y 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional”. Contrario a lo señalado por el demandante, el citado fallo avala la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía Nacional para decidir acerca del retiro de oficiales y suboficiales por razones del servicio. Señaló la Corte en dicha sentencia, lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta

violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado.” La parte resolutiva de dicha sentencia consignó: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional".” Contrario entonces a lo afirmado por el demandante, en el fallo cuyo desconocimiento se aduce no se condicionó la exequibilidad de las normas demandadas, lo que indica que no pudo tampoco configurarse la supuesta vía de hecho en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, pues la providencia simplemente avaló la facultad discrecional señalada en el citado Decreto Ley 573 de 1995. Finalmente, en cuanto atañe a la posible violación del derecho a la igualdad, no aparece en el expediente prueba alguna que demuestre que el solicitante de tutela hubiese sido víctima de discriminación por encontrarse en las mismas circunstancias en relación con los miembros de la Policía Nacional que habían

sido retirados de la institución por voluntad discrecional del Director General y que posteriormente fueron reintegrados. Además el caudal probatorio que se tiene en cada proceso va dirigido a demostrar las situaciones particulares de hecho y de derecho planteadas en cada demanda, pudiendo ser diferente la decisión que se adopte en uno u otro caso, así el problema jurídico sea similar, ya que cada proceso tiene su especificidad. Por lo anterior, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE el fallo del 9 de junio de 2005 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de la presente decisión a la Subsección “B” de la Sección Segunda y a la Sala Plena del Consejo de Estado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en sesión celebrada en la fecha precitada.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CESAR JAIME GÓMEZ JIMÉNEZ

Conjuez

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Conjuez