CE-11001-03-15-000-2004-0331-01(AC)-2004

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Requisitos / INMINENCIA EN EL PERJUICIO IRREMEDIABLE - Implica que amenaza o está por suceder prontamente / URGENCIA DE LAS MEDIDAS PARA CONJURAR PERJUICIO IRREMEDIABLE - Conlleva precisar una cosa a su pronta ejecución / GRAVEDAD EN EL PERJUICIO IRREMEDIABLE - Requiere de gran intensidad de daño material o moral en el haber jurídico de una persona / IMPOSTERGABILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA - Se derivan de la urgencia y gravedad en caso de existir perjuicio irremediable Como el actor invocó la presente acción como mecanismo transitorio de defensa con el fin de evitar un perjuicio irremediable, es necesario analizar si los requisitos para que se configure el mismo concurren en el presente asunto, para ello es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en torno al tema:“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que

tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe

ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente (e): ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-0331-01(AC)

Actor: LASCARIO HENRÌQUEZ DE ÀVILA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA

Referencia: Acción de Tutela Primera Instancia.

FALLO.- Conoce la Corporación de la acción de tutela en primera instancia instaurada por el señor LASCARIO HENRÌQUEZ DE ÀVILA contra el Consejo de Estado, Sección Tercera. ANTECEDENTES El señor LASCARIO HENRÌQUEZ DE ÀVILA, actuando en nombre propio instauró acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa para evitar un

perjuicio irremediable contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, por considerar que dicha entidad le vulneró el derecho fundamental a la propiedad en la providencia del 22 de enero de 2004 que confirmó la sentencia de 26 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del trámite de acción de grupo, según los hechos que se exponen a continuación: Argumentó que el 12 de agosto de 2003, instauró junto con otras personas acción de grupo en contra del Ministerio de Defensa Nacional ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de obtener el reconocimiento y pago de indemnizaciones de los perjuicios ocasionados por la expedición del Decreto Legislativo Nº 0031 de febrero 22 de 1957, que cedió la propiedad de las tierras de la isla de Tierrabomba al Municipio de Cartagena. Aseguró que el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia de fecha 26 de agosto de 2003, decidió rechazar la demanda en ejercicio de la acción de grupo por caducidad de la acción considerando que “… de la sola narración de los hechos emanados, la acción de grupo propuesta es indebida porque ellos acaecieron casi cuarenta años antes de que el ordenamiento jurídico Colombiano (sic) contuviera a (sic) las “acciones de grupo”, estas fueron creadas por mandato constitucional y desarrolladas por el legislador en la ley (sic) 472 de 5 de agosto de 1998…” . (Folio 2) Indicó que el Consejo de Estado, Sección Tercera mediante providencia de 22 de enero de 2004, decidió confirmar la providencia emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar por considerar que ““…Lo que están cuestionando

realmente son los derechos reales de propiedad y posesión que pudieran tener los demandados sobre los inmuebles en disputa y que de acuerdo con la demanda, fueron desconocidos con la expedición del referido decreto y la suscripción de la escritura de cesión, causante del presunto daño, de suerte que cualquier consideración sobre el particular se remite a los años 1957 y 1961 respectivamente. Por lo tanto la alegación relativa a que la ocupación permanente existe aún hoy, a la fecha de la presentación de la demanda, porque los demandados siguen ocupando los terrenos de propiedad de los actores, según aseveran, ni es cierta ni sirve jurídicamente para colegir que la acción no ha caducado porque no se puede asimilar como CONDUCTA ADMINISTRATIVA QUE NO HA CESADO la cesión efectiva de hectáreas de la Nación al municipio de Cartagena (situación de derecho) con una situación de hecho como es la ocupación permanente””.(Folio 2) Con la presente acción de tutela el demandante pretende: “Con base en los criterios anteriores pido la nulidad de la providencia tutelada por violatoria de normas de rango constitucional y se ordene admitir la demanda de acción de grupo al Honorable Consejo de Estado”. (Folio 6) TRÀMITE PROCESAL La demanda de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el día 12 de abril de 2004 y repartida al Magistrado Conductor del presente proceso el día 14 de abril de 2004. Mediante Auto de 16 de abril de 2004, se admitió la demanda de acción de tutela y se ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Tercera, a fin de que se

remitiera un informe por el medio más expedito sobre los hechos objeto de la presente acción. OPOSICIÒN El Consejo de Estado, Sección Tercera guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el artículo 86 de la Constitución Política dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto que se revoque el Auto del 22 de febrero 2004 en el cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrada Ponente Doctora María Elena Giraldo Gómez confirmó el Auto de 26 de agosto de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda presentada en ejercicio de acción de grupo por caducidad de la acción. La Sala reitera que la solicitud de acción de tutela contra providencia judicial es improcedente; desde antes de la sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ha sido claro su criterio de que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. Solamente procederá cuando se incurra en algunos de los elementos para que se constituya una vía de hecho (una operación material o un acto que supere el simple ámbito de la decisión; un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su

carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de legalidad; una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental). Por otra parte, es incuestionable que el sentido y la finalidad de la acción de tutela no otorga al juez constitucional la facultad de despojar de la competencia que le es propia a otro juez que está ubicado en una rama especializada del conocimiento jurídico, que lo habilita para ejercer su función de manera permanente, suplantándolo al revisar, complementar o modificar sus decisiones judiciales. Definir así la tutela, significa colocarse en franca contravía con cláusulas constitucionales que disponen la desconcentración, la distribución de jurisdicción y competencias, y garantizan la independencia y autonomía de la rama judicial y la intangibilidad de sus pronunciamientos. Las decisiones contenidas en una providencia judicial no se pueden controvertir dentro del procedimiento breve y sumario establecido para el ejercicio de una acción de tutela, no sólo por la autonomía que respalda al juez, sino por la vigencia de los procedimientos para controvertirlas. El orden institucional, como es apenas natural, exige que se acuda a los mecanismos usuales y regulares de que dispone la propia rama judicial para solucionar toda suerte de discrepancias internas y externas que son de su competencia y para sancionar las vías de hecho de los funcionarios judiciales, pues son faltas sancionadas con medidas disciplinarias y penales. No aparecen en la providencia atacada los elementos que identifican la vía de hecho, tales como la actuación arbitraria del funcionario judicial, los móviles

ajenos a la legalidad o violación al derecho fundamental alegado por el peticionario. Al efecto debe precisarse que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa, para que se configure una vía de hecho, esto es un error o vicio grave y evidente de las providencias judiciales, se requiere que concurra alguno de los siguientes elementos: que la conducta desatada por el operador jurídico carezca de todo fundamento legal; que su proceder sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa; que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente; y que no exista otra vía de defensa judicial para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. Adicionalmente se ha considerado que existe vía de hecho cuando la actuación judicial se encuentra incursa en un defecto orgánico, sustantivo, fáctico o procedimental, así: Orgánico, cuando la autoridad que dirige el proceso y profiere la decisión de fondo no tiene competencia para ello; sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya se porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta abiertamente inconstitucional o porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado; fáctico, cuando las pruebas que han sido aportadas al proceso resultan inadecuadas para tomar la decisión, ya sea por ineptitud jurídica o por simple insuficiencia material; y procedimental, se originan en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los

derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo. La Sala observa que las razones que sirvieron de fundamento a la decisión plasmada en la providencia objeto de esta tutela, en cuanto confirmó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda dentro del trámite de acción de grupo por caducidad de la acción, no constituye una vía de hecho, ya que por el contrario, se apoyó en las normas pertinentes al caso debatido y se fundamentó en un juicioso análisis a los hechos y conceptos básicos que según las normas aplicables (Decreto 0031 de 1957) permitían colegir que realmente lo cuestionado por los accionantes eran los derechos de propiedad y posesión supuestamente desconocidos con la expedición del citado decreto, respecto de los cuales habría caducado la acción. Ahora bien, como el actor invocó la presente acción como mecanismo transitorio de defensa con el fin de evitar un perjuicio irremediable, es necesario analizar si los requisitos para que se configure el mismo concurren en el presente asunto, para ello es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en torno al tema: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A). El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar

algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que

equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como

mecanismo transitorio. El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.1 De lo anteriormente trascrito, se tiene que en el presente asunto no se configuran los elementos para que se conforme un perjuicio irremediable, el que adicionalmente no aparece probado en el plenario. Por las anteriores razones, se negará el amparo solicitado en la presente acción de tutela. En mérito a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. NIÉGASE la solicitud de tutela interpuesta por el señor LASCARIO HENRÌQUEZ DE ÀVILA según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. CÓPIESE y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMÍTASE a la Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. 1

Sentencia T-225 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General