CE-11001-03-15-000-2004-0519-01(AC)-2004

NOTIFICACION DE CONVOCATORIA A NUEVO ESCRUTINIO - La notificación del numeral 4° del artículo 233 del C.C.A. solamente es necesaria cuando se tienen nuevos escrutinios / NUEVOS ESCRUTINIOS PARA CONCEJONotificación cuando la inhabilidad no comprende al resto de elegidos Conforme al artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, trascrito, observa la Sala, que no le asiste la razón al accionante cuando afirma que el Tribunal accionado le vulneró el debido proceso al no aplicar el inciso 2° del numeral 4°, dado que solamente debe ordenarse dicha notificación cuando se deban practicar nuevos escrutinios. Esto por cuanto el Concejal fue elegido por voto popular, la inhabilidad afectaba solamente al accionante y no al resto de los elegidos. En segundo lugar, advierte la Sala que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta no es factible cuando existen otros medios de defensa judicial y en el caso concreto es improcedente contra la sentencia del 19 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, dado que contra ésta tenía a su alcance el recurso de apelación, el que no fue interpuesto por el demandado, oportunidad desaprovechada para ejercer su derecho a la defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-0519-01(AC)

Actor: UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Referencia: Asuntos Constitucionales – Acción de tutela - F A L L O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 14 de julio de 2004, proferida por la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela instaurada a través de apoderado por el señor UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS contra el TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA.

El actor invocó como vulnerados los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al de la defensa y al de participación en la conformación y ejercicio del poder político.

ANTECEDENTES

HECHOS: Se resumen en los siguientes: El apoderado del accionante, afirmó que el 1º de noviembre de 2003, la Comisión Escrutadora Municipal de la Guajira declaró la elección de concejales municipales, acto administrativo que comprendió la elección de UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS, (período 2004-2007) por el partido político Colombia Democrática.

La ciudadana Jaksein Patricia Giraldo Rodríguez promovió acción pública electoral ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, solicitando la nulidad del acto de declaración de elección de concejales del municipio de Villanueva (Guajira) contenido en el acta parcial de escrutinios de votos para concejo municipal, formulario E 26 de la Registraduría Nacional del Estado Civil de esa ciudad el 1º de noviembre de 2003, por el cual se declara elegido el señor

UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS como concejal del municipio de Villanueva para el período constitucional 20042007. La demanda se instauró por la doble militancia política del demandado, porque se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Villanueva por el partido liberal para el período 20012003 y luego, por el partido Colombia Democrática por el período 2004-2007 sin haber renunciado formalmente al partido liberal. El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, el 19 de febrero de 2004, profirió sentencia en la que declaró la nulidad parcial del Acta de escrutinios del 1º de noviembre de 2003, expedida por la Registraduría del municipio de Villanueva (Guajira), en cuanto en ese documento se declaró la elección del señor UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS como concejal del municipio de Villanueva (Guajira), para el período constitucional de 2004-2007 y en consecuencia, ordenó la cancelación de la correspondiente credencial. Aseguró lo anterior, porque el actor fue sometido a un juicio sin que se le notificara en legal forma a efectos de que conociera la acción seguida en su contra para ejercer el derecho de contradicción y defensa material, pues “supuestamente” se le notificó por edicto. Expuso que la notificación por edicto es el medio subsidiario del personal y que según la Corte Constitucional (C-481/95), que declaró la constitucionalidad de la notificación por edicto en los procesos electorales, en la medida en que razonablemente haya sido eficaz para comunicar

a los ciudadanos cuya elección se demanda por vía de la acción electoral. Dijo que “el edicto no se publicó en la circunscripción electoral de Villanueva (Guajira), en el cual resultó electo el accionante, “como lo impone la norma, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado”. La actuación procesal surtida ante el Tribunal Contencioso de Riohacha no contiene los dos periódicos de amplia circulación en Villanueva -Guajira, circunscripción municipal en la que se produjo el acto de elección y en el que reside y se encuentra domiciliado el demandado. Agregó que el Secretario de Planeación certificó la distancia existente entre el municipio de Villanueva y el municipio de Riohacha y de acuerdo al anuario estadístico de la Guajira 1995-2000 es de 160 Klms, por lo que consideró que el edicto carece de eficacia, razonable necesaria para enterar efectivamente al demandado de la acción electoral. Adicionó que se incurrió en una vía de hecho porque interpretó irrazonablemente la Carta Política, “a partir del estricto tenor literal del artículo 170 concluyó que la desafiliación política de un movimiento o partido político es un acto formal que se traduce en la expresión escrita dela voluntad o ánimo de retiro. Por tanto, el echar de menos la renuncia formal de quien fuera miembro del partido liberal, concluyó que éste nunca dejó de pertenecer a su partido anterior. Estimó que el demandado “transgredió la prohibición constitucional a participar en las últimas elecciones municipales del debate electoral con el aval de otro partido diferente al liberal a que pertenece, el partido Colombia Democrática”.

Además expresó que el artículo 7º de los estatutos del partido liberal colombiano expresa que quienes se afilien a otro partido o movimiento político con personería jurídica expedida por el Consejo Nacional Electoral perderán automáticamente la calidad de afiliados al partido liberal colombiano. El Tribunal erróneamente consideró que la norma constitucional consagra una sanción punitiva contra el ciudadano que transgreda la prohibición constitucional, consistente en la pérdida de investidura del cargo de elección popular, al hacerlo violó el precedente constitucional obligatorio (Sentencia SU 112 de 2001, Corte Constitucional). Adicionalmente consideró que se incurrió en vía de hecho al estar expuesto a la indefensión probatoria “dentro del proceso de pérdida de investidura”, circunstancia que le impidió demostrar que jamás incurrió en al doble militancia política, supuesto probatorio cardinal del fallo. CONTESTACIÓN El Magistrado Fernando González Carrizosa, dio respuesta a la acción de tutela. Informó que la acción que tramitó ese Tribunal no fue la de pérdida de investidura como maliciosamente lo quiere hacer aparecer el actor, sino la acción electoral. Dijo que es improcedente la acción por cuanto el señor Pérez Cortés, pudo interponer el recurso de apelación contra la sentencia y no lo hizo. Expuso que en cuanto a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Tribunal no hizo más que aplicar lo previsto en el artículo 233 numerales 1) y 3) del C.C.A., que ordena la notificación por edicto, ya que la publicación del inciso 2 del numeral 4° del precepto en mención, sólo debe ordenarse cuando se deban

practicar nuevos escrutinios, que no era el caso del proceso en comento. Agregó además, que la notificación por edicto no se podía hacer en el municipio de Villanueva, por cuanto esa Corporación tiene sede en el municipio de Riohacha. La señora JACKSELIN PATRICIA GIRALDO, tercera interesada, respondió que al accionante se le garantizó el debido proceso, la sentencia atacada tuvo amplia difusión por los medios de comunicación hablados y escritos por ser la primera sentencia que se producía en el país sobre esta materia y además la acción de nulidad fue la electoral y no la de pérdida de investidura. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda Subsección “B” de esta Corporación, negó la acción de tutela instaurada. Previo análisis del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, expuso que el Tribunal no transgredió los derechos fundamentales del actor, toda vez que fue elegido por voto popular por el conglomerado social y el acto declarado nulo dentro de la acción de nulidad electoral mencionada, simplemente declaró la elección de dicho señor conforme lo hizo el constituyente primario y porque la sentencia no debió notificarse según lo previsto en el inciso 2° del numeral 4° del artículo 233 del C.C.A., pues tal decisión que declaró la nulidad del acto de elección del actor, no requería para su cumplimiento, la práctica de un nuevo escrutinio, ya que la inhabilidad solamente afectaba al demandante y no al resto de los elegidos. Señaló que el actor, podía recurrir la decisión de primera instancia, interponiendo el recurso de apelación, pero como no lo hizo, no es la tutela la vía judicial eficaz

para reabrir instancias judiciales fenecidas. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo sin sustentar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Advierte la Sala que mediante providencia del 31 de agosto de 20041, esta Corporación decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 9° del Decreto 2637 del 19 de agosto de 2004 “Por medio del cual se desarrolla el Acto Legislativo número 03 de 2002”, con la corrección efectuada por el artículo 3° del Decreto 2697 del 24 de agosto de 2004, que exige el nombramiento de conjueces para las decisiones en donde actúen como partes o terceros intervinientes funcionarios o empleados de la Rama Judicial, dado que el Presidente de la República no tenía facultades para regular materias y áreas distintas a las del sistema acusatorio propio del derecho penal y de la Fiscalía General de la Nación; modificó la forma de designación de conjueces establecidas en la Ley 270 de 1996 Título III, tema que corresponde a la administración de justicia en general. Por tal razón se entrará a decidir el presente caso.

Pretende el actor que se declare sin valor y efecto jurídico lo actuado en el proceso electoral adelantado en contra del señor Ubaldo Rafael Pérez Cortés, por doble militancia política, quien fuera elegido como Concejal del municipio de Villanueva (Guajira). Como el tema a tratar es la acción de tutela contra sentencia, se repite sobre la improcedencia de este mecanismo contra providencias judiciales, pues únicamente puede el juez de tutela entrar a analizar si la providencia se vale de

una norma que no era aplicable, o su decisión es contraria a los hechos y lo 1 Exp. Rad. N° IMP00707, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante probado, o procede a pesar de carecer de competencia, o se actúa al margen del procedimiento establecido. En estos sucesos, procederá el juez de tutela amparar el derecho constitucional fundamental conculcado. Para el caso objeto de estudio, el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, artículo ordena lo siguiente: ART. 233. Auto admisorio de la demanda. El auto admisorio de la demanda deberá disponer: “1. Que se notifique por edicto que se fijará durante cinco (5) días. “ 2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público “ 3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se le notificará por edicto que se fijará en la secretaría de la sala o sección por el término de tres (3) días. El edicto debe señalar el nombre del demandante y la naturaleza del proceso y copia del mismo se remitirá por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente. El edicto, una vez desfijado, se agregará al expediente. Si el notificado no se presenta, se le designará curador ad litem que lo represente en el proceso:

4. Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. Si el demandante no comprueba la publicación en prensa dentro los veinte (20) días siguientes a la notificación del Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente. Cuando se pida la suspensión provisional del acto acusado, ésta se resolverá ene l auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Conforme al artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, trascrito, observa la Sala, que no le asiste la razón al accionante cuando afirma que el Tribunal accionado le vulneró el debido proceso al no aplicar el inciso 2° del numeral 4°, dado que solamente debe ordenarse dicha notificación cuando se deban practicar nuevos escrutinios. Esto por cuanto el Concejal fue elegido por voto popular, la inhabilidad afectaba solamente al accionante y no al resto de los elegidos.

En segundo lugar, advierte la Sala que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta no es factible cuando existen otros medios de defensa judicial y en el caso concreto es improcedente contra la sentencia del 19 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, dado que contra ésta tenía a su alcance el recurso de apelación, el que no fue interpuesto por el demandado, oportunidad desaprovechada para ejercer su derecho a la defensa. Adicionalmente, la acción de tutela no fue instituida para suplir los procedimientos establecidos y tampoco para crear instancias nuevas, ni para revivir términos fenecidos. Por las anteriores circunstancias se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General

ACLARACIÓN DEL VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004)

Sentencia de Sección Cuarta del 14 de octubre de 2004

Acción de Tutela: 1100103150002004-00519-01

Actor: UBALDO RAFAEL PÉREZ CORTÉS

M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié Esta Corporación en algunos casos tuvo en cuenta los lineamientos que en Sentencia Unificada expuso la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, frente a la inseguridad jurídica que ello ha generado, considero oportuno que se rectifique la posición anterior, interpretando sistemáticamente los mandatos constitucionales2 y confiriendo eficacia a la cosa juzgada – material y formal –3. Así, no existe tutela contra providencia judicial, por

las siguientes razones: I. En el proyecto presentado por el Gobierno Nacional a la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente no estuvo comprendida la posibilidad de diseñar la acción de tutela como mecanismo que pudiera incoarse contra decisiones judiciales.4 Durante su análisis en la Comisión se le incorporó un parágrafo donde expresamente se incluía la procedibilidad de la acción de tutela contra 2 De conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los Jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (subrayas fuera del texto para destacar). 3 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ya citada. 4 En efecto, al fijar el alcance del proyecto, en la exposición de motivos se lee que: “para efectos

del artículo propuesto, autoridades públicas serían los órganos, corporaciones o dependencias de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas, los órganos de control, los órganos electorales y las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Cualquier acto, hecho u omisión de estas autoridades públicas podría dar lugar al ejercicio del derecho de amparo.” Presidencia de la República, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Febrero de 1991, páginas 203 y 205. providencias judiciales5. Este tema fue objeto de amplias discusiones, el Delegatario Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Presidente de la Comisión Primera manifestó que no era la intención de que la acción de tutela procediera contra decisiones judiciales: “Al propio tiempo, no puede solicitarse la tutela respecto de una decisión que cuenta con la fuerza de la cosa juzgada, porque naturalmente no se trata de ninguna manera, de crear una instancia adicional o un recurso extraordinario al que pueda apelarse por todos aquellos que resultan derrotados en los procedimientos judiciales o administrativos ya concluidos que se adelantan conforme a las leyes, porque de ninguna manera puede tratarse de esto.”6 Tales explicaciones fueron acogidas en la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente al aprobar el texto remitido por la Comisión Primera sin la inclusión del mencionado parágrafo adicionado: 7 “Con el criterio de simplificar el artículo, en la comisión se suprimieron ciertos aspectos. Unos, como la referencia expresa a los derechos colectivos, porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las

acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza de la institución y no requieren por lo tanto enunciarse expresamente; tal el caso de la no procedencia de la acción frente a las situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada. En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de los derechos bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria de reparación o porque hay una decisión definitiva de la autoridad competente (...). Por esta razón, consideramos conveniente insistir en que este inciso se suprimió simplemente para simplificar el artículo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como se aprobó en la Comisión.” (subrayas fuera del texto para destacar) En definitiva, el artículo aprobado por la Constituyente no mantuvo la tutela contra providencias judiciales; por lo tanto, la decisión del Constituyente fue eliminar la 5 Cfr. Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia "Mecanismos de protección de los derechos fundamentales y del orden jurídico". Constituyentes Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional Nº 77. Mayo 20 de 1991, Págs. 9 y 10. 6 Sesión de la Comisión Primera del 7 de mayo de 1991, publicada en: Presidencia de la República – Consejería para el desarrollo de la Constitución – Asamblea Nacional Constituyente, 1993, Antecedentes del artículo 86, páginas 9 y siguientes. 7 Sesión Plenaria del 29 de junio de 1991, publicada en: Presidencia de la República – Consejería

para el desarrollo de la Constitución – Asamblea Nacional Constituyente, 1993, Antecedentes del artículo 86, páginas 87 y siguientes. tutela contra providencias judiciales. II. Mediante Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, la Corte Constitucional (M.

P. José Gregorio Hernández Galindo) declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, relacionados con la acción de tutela contra providencias judiciales (caducidad8, efectos de la caducidad9 y competencia especial10).

Allí la Corte, reprodujo in extenso los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y advirtió que la intención del Constituyente fue suprimir la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales.

Advirtió la Corte que: “en una concepción claramente restrictiva, dentro del propósito inicial que guió al Gobierno Nacional como promotor del proceso que condujo a la expedición de una nueva Carta Política, no estuvo comprendida la posibilidad de diseñar la acción de tutela como mecanismo que pudiera 8 Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. 9 Artículo 12. Efectos de la Caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. 10 Artículo 40. Competencia Especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que

pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación. Parágrafo 1o. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quién hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso. La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

Parágrafo. 2o. El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente. Parágrafo. 3o. La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. Parágrafo.4o. No procederá la tutela contra fallos de tutela. incoarse contra decisiones judiciales. Así, el proyecto de acto reformatorio de la Constitución sometido por el Gobierno a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, contiene una parte dedicada a los instrumentos para la eficacia de los derechos, siendo uno de aquellos el “derecho de amparo” ...11 Obsérvese que el criterio que se cita estuvo orientado en un sentido más restringido que el finalmente acogido por la Asamblea Nacional Constituyente y que ahora interpreta la Corte Constitucional en esta providencia, haciendo posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias.” (subrayas fuera del texto para destacar) De otra parte, los cargos formulados en contra de las disposiciones demandadas fueron encontrados fundados, porque a juicio de la Corte, la acción de tutela contra providencias judiciales, desconoce los principios de cosa juzgada y autonomía funcional de los Jueces; posición que hoy día reitera esta Sección, máxime si se tiene en cuenta que con la decisión de la Corte, fueron retiradas del ordenamiento jurídico las normas que permitían la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales y esta Sentencia ha hecho

tránsito a “cosa juzgada constitucional”, con los efectos previstos en el artículo 243 de la Constitución Política12 para este tipo de decisiones. III. La Corte Constitucional en la aludida decisión, destacó que la acción de tutela contra providencias judiciales desconoce las características de subsidiariedad y residualidad que impone la acción de tutela, esto es, que procede cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico con la capacidad de proteger el derecho vulnerado. En efecto, como se decidió en la Constituyente, es consustancial a la acción de tutela consagrada en Colombia, que únicamente proceda cuando no es posible acceder a la Administración de Justicia. Por ello, resulta contrario a su naturaleza que pueda tener viabilidad cuando exista providencia judicial, pues ésta demuestra precisamente el resultado de la acción judicial. Ello sólo redundaría en el debilitamiento de la justicia, en su congestión y demora y en la inseguridad jurídica que emana de la posibilidad de desconocer el valor de las Sentencias en 11Presidencia de la República. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia. Febrero de 1991. páginas 203 y 205. 12 Según este artículo: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. firme y de la cosa juzgada. IV. No obstante la imposibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales de conformidad con la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente y de la Sentencia C-543 de 1992, el criterio jurisprudencial posterior de la propia Corte Constitucional plasmado en la Sentencia Unificadora N° 960 del 1° de

diciembre de 1999(13), le abrió camino a esta vía para los casos en que en la providencia se configurara una vía de hecho, esto es, “una determinación arbitraria adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley”14. Como se observa, esta jurisprudencia es contraria a la decisión de la Constituyente y a la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992 de inexequibilidad de las normas que permitían la acción de tutela contra providencias judiciales – la cual sí es obligatoria –. Por lo demás, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, recientemente consideró: “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que con tozudez se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... ”15 Así las cosas, en cuanto se confirma la providencia impugnada que no dio prosperidad a la tutela, comparto la decisión.

13 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 14 También preciso que se configura la vía de hecho cuando “pueda establecerse sin género de dudas una trasgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas aplicables”. 15 Auto del 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejero : HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Ref.: ACCIÓN DE TUTELA

UBALDO RAFAEL PEREZ CORTES contra

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA

GUAJIRA Radicación: 11001-03-15-000-2004-00519-01

Comparto la decisión de negar el amparo solicitado. Sin embargo, con el respeto debido a las decisiones de la Sección, aclaro mi voto en relación con algunos de los planteamientos contenidos en la parte motiva del fallo, por las razones que a continuación expreso:

1. La procedencia de la acción de tutela, por mandato legal, está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter subsidiario, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o

trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones j