CE-11001-03-15-000-2005-00261-00(AC)-2005

PENSION DE JUBILACION - Procede la suspensión provisional del acto que la reconoció por el 100 por ciento / ENTIDADES TERRITORIALES - Por disposición de la Carta no se pueda delegar en ellas la facultad de regular las prestaciones / VIAS DE HECHO - No se presenta al revocar la decisión de reconocer la pensión de jubilación por un valor superior al que legalmente procedía / SUSPENSION PROVISIONAL DE PENSIONProcedencia ante flagrante violación de norma superior Observa la Sala en el caso planteado por la parte accionante, que la orden de suspensión del acto por medio del cual la Universidad Industrial de Santander reconoció la pensión vitalicia de jubilación al señor CLÍMACO OTERO y que la Sección Segunda de Subsección “B” de esta Corporación revocó la decisión de primera instancia y en su lugar ordenó la suspensión provisional, mediante auto del 27 de noviembre de 2003, obedeció a que de la simple confrontación entre la resolución acusada y las normas superiores invocadas, se infiere el desconocimiento del ordenamiento legal, toda vez que la resolución acusada reconoció el 100% de la pensión vitalicia de jubilación mientras que la Ley 33 de 1985 sólo autorizaba el 75%, y además existe prohibición expresa de la Carta para delegar la facultad de regular las prestaciones a entidades territoriales, pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. En consecuencia, en la actuación llevada a cabo por la Sección accionada no se configuran los

supuestos para la presencia de una vía de hecho.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Fallo del 10 de septiembre de 2003, Exp.

Radicado número 2003-00432 actor: Arlette González Poveda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio del año dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00261-00(AC)

Actor: CLIMACO OTERO REYES

Demandado: SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela FALLOSe decide la acción de tutela interpuesta, en nombre propio, por el actor contra la Sección Segunda Subsección “B” de esta Corporación, porque en su sentir se incurrió en vía de hecho en la providencia del 27 de noviembre de 2003.

El apoderado de la accionante solicitó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida y la seguridad social.

ANTECEDENTES HECHOS: Afirma el señor CLÍMACO OTERO REYES ser pensionado de la Universidad Industrial de Santander, donde desarrolló la labor de docente por más de dieciséis años.

Dice que después de estar disfrutando de la pensión, la Universidad demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones que le concedieron la pensión mensual vitalicia y la inaplicabilidad del literal g) del artículo 6 de los estatutos de la Caja de Previsión Social CAPRUIS (entidad

encargada de las prestaciones sociales del personal educativo y administrativo de la Universidad), el cual establece que los afiliados disfrutarán de una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al promedio de los salarios y primas recibidas en el último año de servicio cuando cumplan las condiciones de tiempo de servicio y edad que exige la ley y hayan prestado sus servicios en la docencia durante diez años en la UIS continua o discontinuamente, o cuando haya prestado sus servicios en la docencia durante veinticinco años en la UIS continua o discontinuamente, cualquiera que sea la edad. Agrega que junto con el escrito de demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que otorgaba la pensión, específicamente el 25% que a su juicio se reconoció de más. El Tribunal Administrativo denegó la suspensión provisional por considerar que no era evidente la contradicción entre las normas invocadas y el acto cuya nulidad se debate; la anterior providencia fue apelada y en segunda instancia, la Sección Segunda Subsección “B”, revocó la negativa de suspender y en su lugar, decretó la suspensión provisional en lo que se refiere al pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizados, basándose en la sentencia C-053 del 4 de marzo de 1998 de la Corte Constitucional. Estima el accionante que en la providencia citada anteriormente se vulneró el debido proceso, pues para él no se observa a prima facie la contradicción de los actos acusados y la legislación aducida como violada, dado que es necesario determinar si los actos demandados son contrarios al ordenamiento jurídico,

cuyo examen se realiza en el estudio de fondo. Adicionalmente, manifiesta que no se encuentra demostrado el perjuicio generado a la Universidad, en tanto que el ente demandado manifiesta un supuesto déficit fiscal que le impide cumplir a cabalidad las obligaciones prestacionales adquiridas con los profesores pensionados por CAPRUIS. Resalta que el pago de las prestaciones se encuentra cubierto por la Universidad, el Departamento de Santander y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo tanto, darle a la providencia acusada el alcance de perjuicio irremediable, se constituye en un prejuzgamiento de la litis que debe ser resuelta en el fondo del asunto. En su sentir, la providencia atropella groseramente derechos de grupos de la población como son los pensionados, cuyo único sustento lo constituye la mesada pensional. Agrega que son derechos adquiridos de índole legal bajo el amparo de leyes preexistentes y deben ser respetados por el legislador, por estar bajo protección constitucional aún cuando se trate de expectativas de disfrute del derecho. Cita para el efecto la sentencia C-754 –04 de la Corte Constitucional. Se vulnera el derecho a la igualdad de los pensionados no sólo por la disparidad de los sujetos que conforman la relación jurídica, sino por el hecho de que a todos los ciudadanos que se encuentren en igualdad de condiciones respecto de su derecho, no se le ha iniciado proceso administrativo, sólo a algunos se les suspendió provisionalmente el 25% del monto de la pensión. Se vulnera el derecho al mínimo vital de subsistencia dado que sus ingresos son para suplir las necesidades básicas de él y de su familia.

PRETENSIONES Solicita el accionante que se declare que el Consejo de Estado Sección Segunda incurrió en vía de hecho, se amparen los derechos invocados y en consecuencia, se ordene revocar las providencias que decretaron la suspensión provisional de las resoluciones de reconocimiento pensional. CONTESTACIÓN La Sección Segunda Subsección “B” de esta Corporación no rindió informe. A través de apoderado, la Universidad de Santander responde a la presente acción de tutela como tercero interesado. Solicita la improcedencia de la acción, dado que en el caso concreto no se ha proferido sentencia definitiva que ponga fin al litigio, como para que deba confrontarse lo resuelto con lo alegado y probado en juicio para establecer si existe o no la trasgresión de un derecho constitucional fundamental. Manifiesta que en la providencia impugnada se indicaron las razones por las cuales los actos acusados desconocieron abiertamente el ordenamiento constitucional y legal sobre el régimen de pensiones. Agrega que la ley no exige para decretar la suspensión provisional que el perjuicio sea grave, menos aún irremediable. No existe la vía de hecho en la providencia atacada y tampoco la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor y en cuanto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, manifiesta que la Universidad solicitó la suspensión en 166 demandas que se encuentran en trámite en el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela puede ser ejercida en cualquier momento por sí mismo o por quien actúe a su nombre ante los jueces la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Así mismo, procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pretende el accionante se revoque la providencia que decretó la suspensión provisional de la resolución que le reconoció al actor la pensión de jubilación y se ordene que a partir de la ejecutoria de la providencia, se pague al actor el 100% de la pensión. La Sala reitera la improcedencia de la tutela contra providencia judicial, pues solamente le es permitido al juez constitucional verificar en aquella la incursión en alguno de los elementos para que se constituya vía de hecho. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a decidir. Observa la Sala en el caso planteado por la parte accionante, que la orden de suspensión del acto por medio del cual la Universidad Industrial de Santander reconoció la pensión vitalicia de jubilación al señor CLÍMACO OTERO REYES y que la Sección Segunda de Subsección “B” de esta Corporación revocó la decisión de primera instancia y en su lugar ordenó la suspensión provisional, mediante auto del 27 de noviembre de 2003, obedeció a que de la simple confrontación entre la resolución acusada y las normas superiores invocadas, se infiere el desconocimiento del ordenamiento legal, toda vez que la resolución acusada reconoció el 100% de la pensión vitalicia de jubilación mientras que la Ley 33 de 1985 sólo autorizaba el 75%, y además existe prohibición expresa de

la Carta para delegar la facultad de regular las prestaciones a entidades territoriales, pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. En consecuencia, en la actuación llevada a cabo por la Sección accionada no se configuran los supuestos para la presencia de una vía de hecho. En este sentido, se pronunció la Sala en un caso similar, el 10 de septiembre de 20031. 1 Fallo del 10 de septiembre de 2003, Exp. Radicado número 2003-00432 actor: Arlette González Poveda. Por las razones expuestas, se denegará la solicitud interpuesta. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DENIÉGASE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL CIUDADANO CLÍMACO

OTERO REYES.

Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteAclara Voto

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Aclara Voto MERCEDES TOVAR DE HERRÁN -SecretariaA C L A R A C I O N D E V O T O

ACLARACIÓN DEL VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Sentencia de Sección Cuarta del 16 de junio de 2005

Acción de Tutela: 1100103150002005-00261-00

Actor: CLÍMACO OTERO REYES

M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié Esta Corporación en algunos casos tuvo en cuenta los lineamientos que en Sentencia Unificada expuso la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, frente a la inseguridad jurídica que ello ha generado, considero oportuno que se rectifique la posición anterior, interpretando sistemáticamente los mandatos constitucionales2 y confiriendo eficacia a la cosa juzgada – material y formal –3. Así, no existe tutela contra providencia judicial, por

las siguientes razones: I. En el proyecto presentado por el Gobierno Nacional a la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente no estuvo comprendida la posibilidad de diseñar la acción de tutela como mecanismo que pudiera incoarse contra decisiones judiciales.4 Durante su análisis en la Comisión se le incorporó un parágrafo donde expresamente se incluía la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Este tema fue objeto de amplias discusiones, el Delegatario Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Presidente de la Comisión Primera manifestó que no era la intención que la acción de tutela procediera contra decisiones judiciales: “Al propio tiempo, no puede solicitarse la tutela respecto de

una decisión que cuenta con la fuerza de la cosa juzgada, 2 De conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los Jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (subrayas fuera del texto para destacar). 3 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ya citada. 4 En efecto, al fijar el alcance del proyecto, en la exposición de motivos se lee que: “para efectos del artículo propuesto, autoridades públicas serían los órganos, corporaciones o dependencias de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas, los órganos de control, los órganos electorales y las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Cualquier acto, hecho u omisión de estas autoridades públicas podría dar lugar al ejercicio del derecho de amparo.” Presidencia de la República, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Febrero de 1991, páginas 203 y 205. 5 Cfr. Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia "Mecanismos de protección de los derechos fundamentales y del orden jurídico". Constituyentes Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional Nº 77. Mayo 20 de 1991, Págs. 9 y 10. porque naturalmente no se trata de ninguna manera, de crear una instancia adicional o un recurso extraordinario al que pueda apelarse por todos aquellos que resultan derrotados en los procedimientos judiciales o administrativos

ya concluidos que se adelantan conforme a las leyes, porque de ninguna manera puede tratarse de esto.”6 Tales explicaciones fueron acogidas en la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente al aprobar el texto remitido por la Comisión Primera sin la inclusión del mencionado parágrafo adicionado: 7 “Con el criterio de simplificar el artículo, en la comisión se suprimieron ciertos aspectos. Unos, como la referencia expresa a los derechos colectivos, porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza de la institución y no requieren por lo tanto enunciarse expresamente; tal el caso de la no procedencia de la acción frente a las situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada. En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de los derechos bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria de reparación o porque hay una decisión definitiva de la autoridad competente (...). Por esta razón, consideramos conveniente insistir en que este inciso se suprimió simplemente para simplificar el artículo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como se aprobó en la Comisión.” (subrayas fuera del texto para destacar) En definitiva, el artículo aprobado por la Constituyente no mantuvo la tutela contra providencias judiciales; por lo tanto, la decisión del Constituyente fue eliminar la tutela contra providencias judiciales. II. Mediante Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, la Corte Constitucional (M.

P. José Gregorio Hernández Galindo) declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, relacionados con la acción de tutela contra 6 Sesión de la Comisión Primera del 7 de mayo de 1991, publicada en: Presidencia de la República – Consejería para el desarrollo de la Constitución – Asamblea Nacional Constituyente, 1993, Antecedentes del artículo 86, páginas 9 y siguientes. 7 Sesión Plenaria del 29 de junio de 1991, publicada en: Presidencia de la República – Consejería para el desarrollo de la Constitución – Asamblea Nacional Constituyente, 1993, Antecedentes del artículo 86, páginas 87 y siguientes. providencias judiciales (caducidad8, efectos de la caducidad9 y competencia especial10).

Allí la Corte, reprodujo in extenso los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y advirtió que la intención del Constituyente fue suprimir la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales.

Advirtió la Corte que: “en una concepción claramente restrictiva, dentro del propósito inicial que guió al Gobierno Nacional como promotor del proceso que condujo a la expedición de una nueva Carta Política, no estuvo comprendida la posibilidad de diseñar la acción de tutela como mecanismo que pudiera incoarse contra decisiones judiciales. Así, el proyecto de acto reformatorio de la Constitución sometido por el Gobierno a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, contiene una parte dedicada a los instrumentos para la eficacia de los derechos, siendo uno de aquellos el “derecho de amparo” ...11 Obsérvese que el

criterio que se cita estuvo orientado en un sentido más restringido que el finalmente acogido por la Asamblea 8 Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. 9 Artículo 12. Efectos de la Caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. 10 Artículo 40. Competencia Especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación. Parágrafo 1o. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el

derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quién hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso. La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas. Parágrafo. 2o. El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente. Parágrafo. 3o. La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. Parágrafo.4o. No procederá la tutela contra fallos de tutela. 11Presidencia de la República. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia. Febrero de 1991. páginas 203 y 205. Nacional Constituyente y que ahora interpreta la Corte Constitucional en esta providencia, haciendo posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias.” (subrayas fuera del texto para destacar) De otra parte, los cargos formulados en contra de las disposiciones demandadas fueron encontrados fundados, porque a juicio de la Corte, la acción de tutela

contra providencias judiciales, desconoce los principios de cosa juzgada y autonomía funcional de los Jueces; posición que hoy día reitera esta Sección, máxime si se tiene en cuenta que con la decisión de la Corte, fueron retiradas del ordenamiento jurídico las normas que permitían la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales y esta Sentencia ha hecho tránsito a “cosa juzgada constitucional”, con los efectos previstos en el artículo 243 de la Constitución Política12 para este tipo de decisiones. III. La Corte Constitucional en la aludida decisión, destacó que la acción de tutela contra providencias judiciales desconoce las características de subsidiariedad y residualidad que impone la acción de tutela, esto es, que procede cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico con la capacidad de proteger el derecho vulnerado. En efecto, como se decidió en la Constituyente, es consustancial a la acción de tutela consagrada en Colombia, que únicamente proceda cuando no es posible acceder a la Administración de Justicia. Por ello, resulta contrario a su naturaleza que pueda tener viabilidad cuando exista providencia judicial, pues ésta demuestra precisamente el resultado de la acción judicial. Ello sólo redundaría en el debilitamiento de la justicia, en su congestión y demora y en la inseguridad jurídica que emana de la posibilidad de desconocer el valor de las Sentencias en firme y de la cosa juzgada. IV. No obstante la imposibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales de conformidad con la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente

12 Según este artículo: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. y de la Sentencia C-543 de 1992, el criterio jurisprudencial posterior de la propia Corte Constitucional plasmado en la Sentencia Unificadora N° 960 del 1° de diciembre de 1999(13), le abrió camino a esta vía para los casos en que en la providencia se configurara una vía de hecho, esto es, “una determinación arbitraria adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley”14. Como se observa, esta jurisprudencia es contraria a la decisión de la Constituyente y a la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992 de inexequibilidad de las normas que permitían la acción de tutela contra providencias judiciales – la cual sí es obligatoria –. Así las cosas, en cuanto no se da prosperidad a la tutela, comparto la decisión. LIGIA LÓPEZ DÍAZ CONSTANCIA DE RELATORIA.- Se hace constar que no se recibió la aclaración de voto anunciada por el doctor Héctor J. Romero Díaz. 13 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 14 También preciso que se configura la vía de hecho cuando “pueda establecerse sin género de dudas una trasgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas aplicables”.