CE-11001-03-15-000-2005-00284-01(AC)-2005

CONTRALORIA GENERAL – Régimen pensional especial, normatividad / DERECHO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Se vulnera cuando se incurre en vía de hecho / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando se incurre en vía de hecho / VIA DE HECHO – Ocurre cuando el juzgador no falla sobre la totalidad de la actuación administrativa acusada / ACCION DE TUTELA – Procedente por incurrirse en Vía de Hecho / VIA DE HECHO – Ante su ocurrencia procede la Acción de Tutela En esta segunda instancia, por apelación de la parte demandada, se verificará si la sentencia dictada por el a-quo, que accedió a las súplicas de la demanda(de incluir todos los factores devengados en el último semestre de servicio), se ajusta o no a derecho frente a la impugnación en el sentido que los únicos factores computables para la liquidación o reliquidación pensional por la entidad son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Se recuerda que la Parte Actora fue servidor de la Contraloría General de la República hasta julio 30 de 1994 y solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida; después, elevó una solicitud de reliquidación pensional para que le incluyeran todos los factores devengados en el último semestre y frente a la decisión administrativa de “improcedencia” de la reclamación acudió a esta Jurisdicción, donde se produjo la sentencia del a-quo a que se ha hecho referencia y ahora, se debe desatar la apelación incoada por la demandada. Respecto a los factores que deban tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones a las que se aplican regímenes especiales

señalando que continúa vigente lo prescrito en el decreto 1045 de 1978, aplicable al caso al tenor del artículo 17 del decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría General de la República las disposiciones del decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modifican, en cuanto no le resultaran contrarias. Teniendo en cuenta la situación fáctica se observa que el fallador del caso de nulidad y restablecimiento del derecho inicialmente se INHIBIO de juzgar dos actos acusados al considerar que en tercero y último había accedido a lo reclamado en la vía gubernativa y por ello no había materia enjuiciable. Pero, al revisar la actuación surtida se encuentra que en el último acto que desató la apelación, se accedió a modificar el reconocimiento pensional en cuanto a un factor (VACANCIA) pero no accedió al discutido especialmente en la vía gubernativa relativo a la BONIFICACION ESPECIAL, que la administración reconoció en parte mientras el interesado reclama se le tenga en cuenta “totalmente” en la liquidación pensional. Es decir, que en ese aspecto, eran plenamente enjuiciables LOS DOS PRIMEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS –de los cuales se inhibió- junto al TERCERO que si juzgó. De lo anterior resalta la vía de hecho, que impidió el acceso real a la administración de justicia y al debido proceso conforme a lo expresado. No da lo mismo juzgar el acto final de la actuación administrativa que la totalidad de la actuación estatal que era enjuiciable a la luz del régimen procesal

contencioso administrativo. La falla del Tribunal, por lo tanto, consistió en el no juzgamiento total de la actuación administrativa acusada, cuando frente a la ley, como se analizó, correspondía hacerlo. La omisión advertida obstaculiza el juzgamiento cabal de la actuación estatal. El juez, debe pronunciarse, de fondo en el caso de autos contra toda la actuación acusada y teniendo en cuenta los cargos formulados. En este orden de ideas, se revocará el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la tutela reclamada y en su lugar la Sala, se tutelará los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Nota de Relatoría: Ver en similar sentido, Consejo de Estado, Sentencia de octubre 11 de 1994, Sección Segunda , expediente 7639, M. P. Carlos Orjuela G; Sentencia de octubre 9 de 1997, Sección Segunda, expediente 15020, M.P. Carlos Orjuela Góngora; Sentencia de 14 de mayo de 1997; Sección Segunda-Subsección B,

Expediente 15590, M.P. Carlos Orjuela Góngora

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá. D. C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00284-01(AC)

Actor: BARBARA MARTHA MOLANO CALIXTO

Demandado: SALA DESCONGESTION – SUBSECCIÓN “D” SECCION

SEGUNDA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Derechos : Igualdad, debido proceso y acceso admón.. justicia. (Reliquidación pensional –no inclusión factores) ACCIÓN DE TUTELA - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Resuelve la Sala la impugnación formulada por la apoderada de la solicitante de tutela contra el fallo del 5 de mayo de 2005, proferido en el exp. N° 00284-00 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual negó la acción de tutela incoada.

A N T E C E D E N T E S : EL ESCRITO DE TUTELA. La señora BÁRBARA MARTHA MOLANO CALIXTO, por conducto de mandataria judicial, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda el 29 de marzo de 2005 contra la SALA DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA, por considerar trasgredidos los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a través de la sentencia del 1° de julio de 2004 por la cual decidió declararse inhibida para conocer la legalidad de las resoluciones N° 9473 del 24 de julio de 1987 y 067 del 5 de enero de 1988 y negar las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por aquélla,

tramitada bajo el N° 2001-6942. En consecuencia, solicitó que se ordene a la Sala de Descongestión demandada o a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera sentencia sustitutiva de fondo, resolviendo la legalidad de los actos aludidos atrás y demás pretensiones de la demanda, dando plena y correcta aplicación a lo previsto en el decreto ley 929 de 1976, régimen especial de pensiones de los exfuncionarios de la Contraloría General de la República y a la jurisprudencia de esta Corporación. (Fls. 20 y 21 Exp.). Como hechos que sirven de sustento a la acción de tutela incoada, la apoderada de la solicitante de tutela señaló los que se resumen a continuación: Que luego de que le fuere reconocida la pensión de jubilación a la demandante por haber trabajado más de 20 años y contar con 50 años de edad, aquélla entabló acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros aspectos, para que se declararan nulas las respectivas decisiones que no le incluyeron todos los factores pensionales. Que fue así como la Sala de Descongestión de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó la sentencia atrás relacionada. Que la decisión aludida configuró una vía de hecho por defecto fáctico y violó el derecho a la igualdad, ya que se inhibió para conocer los actos administrativos demandados, cuando debió estudiarlos y declararlos nulos parcialmente, por no haberse aplicado el régimen especial de la Contraloría General, dejó de ordenar la

reliquidación reclamada a pesar de que el Consejo de Estado lo hace y su posición fue contradictoria pues se declaró inhiba y negó las pretensiones. Que analizándose los actos acusados se deduce claramente que eran demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa. Que la Corporación demandada vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto no hubo un pronunciamiento de fondo. (Fls. 1 a 20 Exp.). EL FALLO DE TUTELA. La Sección Primera del Consejo de Estado negó la tutela reclamada por considerar que dicha acción no procede para examinar providencias judiciales. (Fls. 69 a 84 Exp.). LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA. La mandataria judicial de la solicitante de tutela impugna en su debida oportunidad el fallo proferido por la Sección Primera de ésta Corporación, solicita que se revoque para que en su lugar se acceda a la protección pedida, reitera algunos planteamientos expuestos en el escrito de tutela y por último, considera que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción consagrada en el art. 86 de la Constitución Política es viable para examinar providencias judiciales, siempre y cuando éstas configuren una vía de hecho, como ocurrió en el caso sub lite. (Fls. 92 a 98 Exp.).

C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso la señora BÁRBARA MARTHA MOLANO CALIXTO, por conducto de mandataria judicial, pretende que se le amparen los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia,

quebrantados en su sentir, por la SALA DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA, ya que al proferir la sentencia del 1° de julio de 2004 por la cual decidió declararse inhibida para conocer la legalidad de las resoluciones N° 9473 del 24 de julio de 1987 y 067 del 5 de enero de 1988 y negar las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por aquélla, tramitada bajo el N° 2001-6942, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y por ello solicita que se le ordene a la demandada o a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictar una nueva sentencia de fondo, resolviendo la legalidad de los actos aludidos y demás pretensiones de la demanda, dando plena y correcta aplicación a lo previsto en el decreto ley 929 de 1976, régimen especial de pensiones de los exfuncionarios de la Contraloría General de la República y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Acervo probatorio.

Por resolución N° 02093 del 13 de febrero de 1986, la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión vitalicia de jubilación PROVISIONAL en cuantía de $35.926.85, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio oficial a la señora BÁRBARA MARTHA

MOOLANO CALIXTO (Fls. 3 a 6 Cdno. 1 Exp.). Frente a la petición de Dic. 03 /86 de “reliquidación” pensional (por retiro definitivo) la administración decidió de esta manera : Por Resolución N° 09473 del 24 de julio de 1987 del Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social RELIQUIDO la pensión de jubilación (reconocimiento definitivo, por retiro del servicio) de la demandante, teniendo en cuenta el salario básico que devengaba, las primas de navidad, de servicio, vacacional, de alimentación, horas extras, bonificación por servicios y el quinquenio, efectiva a partir del 1° de septiembre de 1986. (Fls. 8 a 10, Cdno. 1 Exp.). Contra este acto se interpusieron los recursos de reposición y apelación; se insistió en la inclusión total de la prima de bonificación especial. (Fl. 13 a 14 exp.) Por Res. N° 00067 del 5 de enero de 1988 del Subdirector de Prestaciones Económicas de Cajanal no repuso (confirmó) el acto administrativo impugnado, al decidir la reposición y concedió la apelación. (Fls. 11 y 12 Cdno. 1 Exp.). Por Res. N° 4871 del 25 de octubre de 1988 de la Directora General (E) de la Caja Nacional de Previsión Social, se modificó parcialmente la Res. 9473 /87 para incluir un factor (vacancia) con elevación del valor de la mesada pensional a $72.985.10.

La bonificación especial se dejó en el valor que había sido reconocido en la Res. No. 9473 /97. (Fls. 15 a 18 C. 1 Exp.). Según se establece a folio 19 del cuaderno N° 1 del expediente, la Tesorera de la Contraloría General de la República, certificó el 14 de octubre de 1986 que a la señora BARBARA MARTHA MOLANO, se le canceló el último semestre que laboró en dicha entidad varios factores junto con el sueldo. En la demanda se reclamó la nulidad de las Resoluciones Nos. 9473 /87, 0067 /88 y 4871 /88, en lo desfavorable, y se reclamó el restablecimiento del derecho. Se hizo énfasis en los factores devengados y certificados. Se pretendió tener en cuenta los factores certificados en los valores allí señalados. (Fls. 33 a 56 Cdno. 1 Exp.). Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de la Subsección “A” de la Sección Segunda le correspondió el conocimiento del caso. Este pasó a la Sala de Descongestión integrada por los Magistrados Gustavo Alfonso Jácome Peinado, Álvaro Antonio Ramírez Tobón y Roberto Zapata Gutiérrez, quienes decidieron en UNICA INSTANCIA la controversia mediante sentencia del 1° de julio de 2004. En ella se declararon inhibidos para conocer la legalidad de las resoluciones 9473 /87 y 067 /88 por considerar que la “impugnación” en apelación fue desatada favorablemente y en tal razón no había mérito para su juzgamiento y negaron las pretensiones de la demanda en lo restante. (Fls. 132 a 144 exp. Cdno

1. Contra tal decisión la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación, el cual no fue concedido por el factor cuantía, pues era un proceso de única instancia. (Fls. 145 a 156 Cdno. 1 Exp.).

2. Posición jurisprudencial sobre el fondo de esa clase de controversias judiciales.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 15 de julio de 2004, Exp.: 02672-01-(3592-02), determinó los factores que se deben incluir para liquidar una pensión de jubilación frente a tal derecho pensional reclamado por un empleado público de la Contraloría a quién se le aplica el régimen especial, de la siguiente manera: “1°.) Información preliminar En esta segunda instancia, por apelación de la parte demandada, se verificará si la sentencia dictada por el a-quo, que accedió a las súplicas de la demanda(de incluir todos los factores devengados en el último semestre de servicio), se ajusta o no a derecho frente a la impugnación en el sentido que los únicos factores computables para la liquidación o reliquidación pensional por la entidad son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Se recuerda que la Parte Actora fue servidor de la Contraloría General de la República hasta julio 30 de 1994 y solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida; después, elevó una solicitud de reliquidación pensional para que le incluyeran todos los factores devengados en el último semestre y frente a la decisión administrativa de “improcedencia” de la reclamación

acudió a esta Jurisdicción, donde se produjo la sentencia del a-quo a que se ha hecho referencia y ahora, se debe desatar la apelación incoada por la demandada. 2°.) El régimen prestacional de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República 2-A Disposiciones pensionales. Se destacan las siguientes disposiciones rectoras en materia pensional, cuya aplicabilidad posteriormente se analizará: En el D. Ley No. 929 de mayo 11 de 1976 , que rige a partir de su expedición (Art. 26) y que fue publicado en el Diario Oficial No. 34577 de jun.23/76, establece el RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, en lo pensional comprende las siguientes reglas: “Art. 6°. La edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto será la de 65 años. Art. 7°. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y a de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una PENSIÓN ORDINARIA VITALICIA DE JUBILACIÓN equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados, durante el último semestre. " Art. 8°. Si el tiempo de servicio a que se refiere el artículo anterior se

hubiere prestado en la Contraloría General de la República en lapso menor de diez años, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN se liquidará en la FORMA ORDINARIA establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder público. " Art. 9° Para liquidar las pensiones de que trata este decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.” Art. 11. Ninguno de los funcionarios a que se refiere este decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, o vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarle, especialmente LA PENSIÓN, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de doce meses después de ocurrida la causal. " Art. 12. Las pensiones de jubilación y vejez son incompatibles con la remuneración de cualquier otro cargo oficial, salvo cuando el valor conjunto de una de aquellas y de ésta no exceda de $3.000.oo mensuales, o cuando se trate de asignaciones y pensiones provenientes exclusivamente de cargos docentes. " Art. 13. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las siguientes posiciones : a) Contralor General de la República;

b) Asistente del Contralor General; c) Contralor General Auxiliar; d) Secretario General; e) Secretario privado del Contralor; f) Directores Generales; g) Jefes de las Oficinas y Divisiones de la Contraloría; h) Los empleados enumerados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Parágrafo. Los pensionados que sean reincorporados a cualquiera de los empleos mencionados en este artículo, tienen derecho al REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN en la forma, cuantía y términos que determina el artículo 791 del Decreto 1848 de 1969". Art. 17 En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República. “ Y en el D. L. 720 de 1978, que contempla el RÉGIMEN SALARIAL ESPECIAL de los servidores de la Contraloría General de la República, en lo relacionado con la pensión que hace énfasis en el salario, entre otras se destacan las siguientes reglas: 1 Declarado inexequible mediante sentencia de Dic. 18/87, Consejo de Estado, exp. No. 1346, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno. “Art. 40 De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación, b) La bonificación por servicios prestados, c) La prima técnica, d) La prima de servicio anual, e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. " De la bonificación por servicios: “Art. 42 Bonificación por servicios prestados. (modificado por el Art. 4° del D. 1286/78. A partir del 20 de abril de 1978, CREASE UNA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS para los empleados de la Contraloría General de la República.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado CADA VEZ QUE CUMPLA UN AÑO DE LABOR en la Contraloría. Sin embargo, cuando un funcionario de la Contraloría General de la República pase a uno de los organismos enumerados en el artículo 1º del Decreto Ley No. 1042 de 1978, el tiempo laborado en la entidad se tendrá en cuenta para el reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad, si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión, no transcurrieron más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo, es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. " Art. 44 De la cuantía de la bonificación. (Modificado por el artículo 5º del D. 1286 de 1978) La bonificación por servicios prestados, será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la asignación que tenga el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla."

De la Prima de servicio anual: Art. 50 De la prima de servicio anual. Los empleados de la Contraloría General de la República, tienen derecho a una prima de servicio anual equivalente al valor de UN MES DE SUELDO, que se pagará en la segunda quincena del mes de junio.

Esta prima no es incompatible con la prima de navidad de que trata el decreto 3135 de 1968." Art. 51 Base de liquidación de la prima de servicio anual. (Adicionado por el Art. 12 del D. 3271/79). La prima de servicio se liquidará sobre los siguientes factores de salario: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo y que estuviere vigente el 15 de junio del respectivo año. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El subsidio de alimentación. e) El auxilio de transporte. f) El auxilio de movilización. g) La bonificación por servicios prestados.

De la Prima de Vacaciones anual: Art. 63. De la Prima de vacaciones. Los empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima de vacaciones equivalente a quince días de remuneración por cada año completo de servicio.

La prima se pagará por lo menos cinco días antes de la fecha señalada para la iniciación de las vacaciones. Si por cualquier circunstancia se autorizare el pago de vacaciones en dinero, se perderá el derecho a la prima. Cuando un empleado se retire del servicio por causa distinta de destitución o de abandono del cargo, sin haber disfrutado de vacaciones, tendrá derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado y de la prima

vacacional que tuviere causada al tiempo de su retiro. Esta última disposición se aplicará respecto de las vacaciones y primas que se causen a partir de la expedición de este decreto y para los funcionarios que se retiren con posterioridad a su vigencia." De la Prima de Navidad anual: Y en el D. R. 3148 de 1968, por el cual se adiciona el Decreto 3135 de 1968, y respecto a la prima de navidad señala: “Art. 1°. El Artículo 11 del Decreto número 3135 de 1968 quedará así: Art. 11°. PRIMA DE NAVIDAD Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. PARÁGRAFO 1°. Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado. PARÁGRAFO 2°. Quedan excluidos del derecho a la prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su

determinación. (Conc. Art. 51 Dec. 1848/69; Art. 32 Dec. 1045/78” Otras disposiciones posteriores se han dictado con relevancia parcial en aspectos salariales y prestacionales que se aplican en la Entidad (v.gr. D.L. 064/94, D.L. 129/91, Ley 106/93, Dcto 130/94, Ley 100/93, etc.) pero no tienen trascendencia en el caso de autos porque la situación se consolidó antes de su vigencia.

Ahora bien: en otros casos similares (Sent. De mayo 24/96, exp. 9433877, confirmada por el H. Consejo de Estado, mediante Sent. de Sep. 10/98, exp.

No. 96-14371, M.P. Dr. Barreto), que se comparten en el actual, se ha expresado: “ EL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. En el D. L. 929 /76 fue consagrado el precitado régimen. En su artículo 7º se determinan los "requisitos" fundamentales para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y también se determina el valor del derecho pensional (75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre); en cuanto a este último aspecto, se recuerda, que anteriormente la LEGISLACIÓN PRESTACIONAL no discriminaba los FACTORES PENSIONALES (sobre los cuales se liquidaba y reconocía la pensión, tal como aparece en la Ley 6ª /45 y sus reglamentarios, en el Art. 27 del DL. 3135/68) ya que solo "posteriormente" fue cuando el Legislador introdujo esa forma de reglamentación de la prestación (v. gr.

Art. 45 del DL. 1045/78). En este régimen especial también se consagraba una obligación del personal de la Contraloría General de la Nación afiliado a la Entidad Prestacional y en favor de ésta, consistente en el pago de porcentajes de las retribuciones que precisa el Art. 16 del DL. 929/76; pero, dicha ley no supeditó la liquidación pensional al pago de esos porcentajes, aunque en el evento que el afiliado no los cubra, necesariamente que no está cumpliendo a cabalidad con esa obligación y la Entidad se encuentra en su derecho de reclamar su observancia. De otra parte, es trascendental –en materia prestacionallo dispuesto en el art. 17 de esta disposición legal porque, en sus vacíos, remite a la aplicación del D. L. 3135 /68 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. En el D. Ley No. 3135 de dic. 26 de 1968 , que determina el RÉGIMEN PRESTACIONAL de los servidores públicos nacionales, en su Art. 27 regla el DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN con sus requisitos (edad y tiempo de servicio) y la mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año con las limitaciones que luego precisa y en su Art. 28 determina la REPETICIÓN de cuotas partes por pago pensional en relación con servicios acumulados y prestados a otras Entidades Estatales. El Dcto Ley No. 1045 de Julio 07 de 1978. Rige a partir de su expedición, surte efectos fiscales desde abril 20/78, subroga en su totalidad el DL. 777

/78 según su Art. 57, fue publicado en el Diario Oficial No. 35049 de Julio 06 de 1978. Es aplicable a las Entidades de la Administración pública nacional en materia de prestaciones sociales y entiende por dichas entidades públicas nacionales a la Presidencia de la República, Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, así como los Establecimientos públicos y las Unidades Administrativas Especiales (Art. 2°), por lo que NO ERA APLICABLE A LAS ENTIDADES QUE TENÍAN RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL Y QUE NO ESTABAN ENTRE LAS MENCIONADAS EN EL ART. 2º JUNTO CON LA OTRA EXCEPCIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTICULO 1º (FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA QUE

TENGAN RÉGIMEN DE PRESTACIONES ESPECIALES).

Comprende, entre ellas, la regla siguiente: Art. 45De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía Y DE LAS PENSIONES a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salarios: a) La asignación básica mensual; b) los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se cumplan los requisitos del artículo 9°

Decreto 929 de 1976; j) La prima de vacaciones; k) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" Esta disposición "general" expedida para la ADMINISTRACIÓN NACIONAL conforme a lo ya precisado, en la parte pertinente regula un aspecto de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN para sus destinatarios, por lo que se entiende "derogada" la normatividad anterior que podía regular la misma materia para ese personal, más cuando se regló de manera diferente (sobre factores salariales y algunos prestacionales); así, a partir de su vigencia, la nueva norma se aplica a sus "destinatarios". Además, se precisa que un RÉGIMEN GENERAL en un determinado campo del derecho solo puede "derogar" los REGÍMENES ESPECIALES ANTERIORES relacionados, en cuanto regule integralmente la materia o en forma expresa determine que deja sin efectos jurídicos los regímenes especiales relacionados y existentes para esa fecha; por eso, al expedirse un RÉGIMEN GENERAL en una determinada materia (v.gr. RÉGIMEN PRESTACIONAL de los servidores públicos) si la misma disposición se autolimita en su aplicabilidad (v. gr. aplicable a de terminadas Entidades, sin cubrimiento total de las distintos Órganos Estatales), forzoso es concluir que no deroga LOS REGÍMENES ESPECIALES vigentes.

Por eso, al surgir la NUEVA REGLAMENTACIÓN PENSIONAL DE ALCANCE GENERAL QUE CONCRETA LOS FACTORES PENSIONALES (v.gr. Art. 45 del DL.

1045 /78) no por esa circunstancia puede admitirse que desaparecieron los REGÍMENES ESPECIALES PENSIONALES anteriores que NO REGLABAN DE ESA FORMA LA MATERIA, más cuando la nueva ley así no lo dispuso expresamente, por lo que continuaron "coexistiendo" los dos sistemas (EL GENERAL Y LOS ESPECIALES). La reglamentación de una materia específica (v. gr. base de liquidación de la pensión de jubilación) en forma "diferente" en un "nuevo" régimen GENERAL por comparación con uno "anterior" de alcance ESPECIAL, no significa que como no reglan la materia de igual manera se está ante un VACÍO NORMATIVO sobre el punto de derecho, pues no pue