CE-11001-03-15-000-2005-00384-00(AC)-2005

LEGITIMACION EN ACTIVA EN ACCION DE TUTELA - Quiénes lo están El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 prevé que la Acción de Tutela podrá ejercerse en todo momento y lugar por cualquier persona lesionada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o por medio de representante; y que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Lo anterior evidencia que la acción de tutela es eminentemente subjetiva y que, por lo mismo, solo podrá ser ejercida por la persona «vulnerada o amenazada en uno de sus derechos.» Para la Sala es claro que al reclamante, en este caso, no se le ha violado derecho alguno, puesto que no se trata de derechos suyos, sino de otra persona. De otro lado, el peticionario en su solicitud no manifiesta, como lo dispone el inciso 3 del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que actúa como agente oficioso del afectado que no está en condiciones de promover su propia defensa. En consecuencia, no habiéndose aportado poder para incoar la presente acción, ni acreditado la legitimidad del reclamante, como tampoco se afirmó en la demanda que el interesado se encontraba impedido para promover la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales, se denegará la tutela reclamada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00384-00(AC)

Actor: JAIRO DIAZGRANADOS CAMARGO

Demandado: SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCION DE TUTELA Se decide la Acción de Tutela interpuesta por el reclamante contra la Sección Quinta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA SOLICITUD El 16 de febrero de 2005, JAIRO DIAZGRANADOS CAMARGO presentó la siguiente Acción de Tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado: 1.1. Hechos Nelly Patricia Mosquera fue inscrita en el renglón 3 de la lista de candidatos al

Concejo de Bogotá por el Movimiento Ciudadano UNÁMONOS CON FINO (Formulario E-6). Mediante formulario E-8 este Movimiento conformó su lista definitiva al Concejo de Bogotá para los comicios de 26 de octubre de 2003, encabezada por Guillermo Fino Serrano, como segundo renglón el Dr. Pedro A. Contreras Rivera y como tercero la Dra. Nelly Patricia Mosquera Murcia. Según el acta parcial de escrutinios, el 13 de noviembre de 2003 se declaró elegido al Dr. Guillermo Fino Serrano como Concejal de Bogotá para el período 2004-2007. El Dr. Fino Serrano solicitó licencia por 90 días, que fue concedida mediante Acta 020 de 2004 (27 de septiembre), a partir de esa fecha. El Presidente del Concejo mediante Resolución 007 de la misma fecha declaró la falta temporal del Concejal, llamó al Dr. Pedro A. Contreras Rivera, segundo renglón, para que se

posesionara como Concejal, quien en escrito de 4 de octubre de 2004 informó al Concejo que por motivos profesionales, laborales y personales declinaba el llamado. En consecuencia, mediante Resolución 008 de 5 de octubre de 2004 se llamó a la Dra. Nelly Patricia Mosquera Murcia para ocupar esta vacante. En el momento de elección la Dra. Mosquera Murcia tenía 24 años de edad, un mes y cuatro días y tomó posesión del cargo el 8 de octubre de 2004. Pese a posesionarse la Concejal, el Presidente consultó al Consejo Nacional Electoral si ésta podía tomar posesión del cargo. El Consejo, mediante comunicación de 27 de octubre de 2004 señaló que según los artículos 177 de la Constitución Política y 27 del Decreto 1421 de 1993, para ser Concejal de Bogotá se requiere cumplir con los requisitos de ciudadanía, tener 25 años de edad a la fecha de elección y acreditar la residencia en el Distrito Capital por lo menos en los dos últimos años. Sin tener en cuenta el concepto del Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 014 de 23 de diciembre de 2004 y ante la medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación, dictada por la Fiscalía contra el Dr. Fino, el Concejo prorrogó a la Dra. Mosquera Murcia sus funciones como Concejal. Hernando Villabona Alvarado instauró acción de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Dra. Nelly Patricia Mosquera Murcia por no tener 25 años de edad al momento de su elección como Concejal, según lo exigido por los artículos 177 de la Carta

Política y 27 del Decreto ley 1421 de 1993. Mediante auto de 9 de noviembre de 2004 el a quo admitió la demanda y decretó la suspensión provisional pedida con fundamento en la manifiesta vulneración de las normas invocadas, decisión que fue apelada por la demandada. Mediante auto de 21 de enero de 2005 la Sección Quinta del Consejo de Estado, incurriendo en una vía de hecho, modificó el auto apelado en el sentido de denegar la suspensión provisional, desconociendo abiertamente el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Derechos violados Señala como vulnerados el debido proceso y el de acceso a la administración de justicia. 1.3. Pretensiones Pide que se revoque el auto de 21 de enero de 2005 proferido por la Sección Quinta de la Corporación.

2. LA ACTUACIÓN Los Magistrados de la Sección Quinta guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente de conformidad con el artículo 2º, literal c) del Acuerdo 55 de 2003 (5 de agosto) de la Sala Plena del Consejo de Estado, que estableció que «Las demandas de tutela dirigidas contra actuaciones del Consejo de Estado, conforme al inciso segundo del numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la Sección o Subsección que siga en orden a aquella en que tuvo origen la actuación, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones, en los términos del presente acuerdo», pues la solicitud está dirigida contra los Magistrados de la Sección

Quinta de la Corporación. 2.2. Análisis de la situación planteada Pide el reclamante se protejan los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, por tanto, se revoque el auto de 21 de enero de 2005, que denegó la suspensión provisional dentro del proceso de nulidad electoral de HERNANDO VILLABONA ALVARADO contra NELLY PATRICIA

MOSQUERA MURCIA.

El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 prevé que la Acción de Tutela podrá ejercerse en todo momento y lugar por cualquier persona lesionada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o por medio de representante; y que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Lo anterior evidencia que la acción de tutela es eminentemente subjetiva y que, por lo mismo, solo podrá ser ejercida por la persona «vulnerada o amenazada en uno de sus derechos.» Para la Sala es claro que al reclamante, en este caso, no se le ha violado derecho alguno, puesto que no se trata de derechos suyos, sino de otra persona. De otro lado, el peticionario en su solicitud no manifiesta, como lo dispone el inciso 3 del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que actúa como agente oficioso del afectado que no está en condiciones de promover su propia defensa. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho: «El artículo 86 de la Constitución no exige que quien invoque la protección judicial de derechos fundamentales afectados o en peligro por acción u omisión de autoridades públicas o de particulares sea la misma persona que

padece el daño. El solicitante del amparo puede actuar a nombre de otro. Por su parte el Decreto 2591 de 1991 señala que se pueden agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”, circunstancia que deberá manifestarse en la solicitud. Tales previsiones tienen sentido por cuanto, de una parte, se trata de brindar efectiva protección a los derechos fundamentales, lejos de los formalismos y las exigencias de trámite, y puede darse el caso de alguien actualmente afectado o amenazado que, por la situación en que se encuentra, no pueda acudir directamente al juez, y por otro lado, el sistema jurídico no debe propiciar que se tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencia, para provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los derechos que invocan. Se concilian los dos objetivos constitucionales mediante la posibilidad de la agencia oficiosa, siempre que se advierta al juez de manera expresa acerca de las circunstancias del caso.»1 En consecuencia, no habiéndose aportado poder para incoar la presente acción, ni acreditado la legitimidad del reclamante, como tampoco se afirmó en la demanda que el interesado se encontraba impedido para promover la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales, se denegará la tutela reclamada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : DENIÉGASE la tutela reclamada.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Expídase y envíese a la Sección Quinta, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 26 de mayo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

1 Sentencia T-277/97 Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO