CE-11001-03-15-000-2005-00433-00(C)-2006

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS / INDIGENAS - Competencia y funciones de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia El registro de que tratan los artículos 11, 12 del decreto 1088 de 1993 modificados por el articulo 35 de la ley 962 de 2005 tiene como finalidad garantizar el derecho de asociación de las comunidades indígenas, como también, que las autoridades tradicionales o cabildos que las conformen estén debidamente representados de acuerdo con sus usos y costumbres. Función que privativamente le corresponde a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, en tanto, es la instancia que cuenta con la información sobre las comunidades indígenas reconocidas ante el Gobierno Nacional. INDIGENAS - Competencia de las entidades estatales para expedir certificados de existencia y representación legal en Empresas Promotoras de Salud Indígenas Siendo la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, la competente para llevar el registro de las asociaciones indígenas que se constituyan con el objeto de prestar los servicios de salud a su comunidad, también lo es, para expedir los certificados que acrediten la existencia y representación de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso concreto que originó el conflicto de competencias que ocupa a la Sala, fue esa dirección la que expidió la resolución No. 0013 del 5 de marzo de 2001, mediante la cual registró la transformación de la Empresa Solidaria de Salud del CRIT, en empresa prestadora de salud -PIJAOS SALUD EPSI.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00433-00(C)

Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Decide la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Superintendencia Nacional de Salud. ANTECEDENTES La directora de Etnías del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de marzo de 2005, instauró acción de definición de competencias administrativas, con el fin de que se dirima cuál es la entidad competente para conocer sobre una solicitud formulada por la empresa prestadora de salud indígena –PIJAOS SALUD EPSI-, con el fin de que se le expida un certificado de existencia y representación legal. En el escrito presentado ante la Sala, el Ministerio del Interior y de Justicia, señala como antecedentes fácticos del conflicto de competencias, los siguientes: La empresa prestadora de salud indígena –PIJAOS SALUD EPSI, el 27 de mayo de 2004, solicitó a la dirección de asuntos étnicos la expedición de un certificado de representación legal, teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud mediante comunicación 8001-1-141342, se declaró incompetente para conocer del asunto. La Dirección de Etnias en distintas oportunidades ha oficiado a la

Superintendencia Nacional de Salud SUPERSALUD, para que asuma lo relacionado con el funcionamiento y buen manejo de las entidades promotoras de Salud EPS indígenas incluyendo el registro de representante legal, teniendo en cuenta que ejerce la vigilancia y el control de la EPS. La circular 114 del 12 de marzo de 2001, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual se dieron instrucciones a las entidades promotoras de Salud (administradoras del régimen subsidiado, ARS) conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, determina que la única función de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, es la de expedir el certificado de registro donde aparezca con claridad el nombre completo de la Asociación de Autoridades y/o cabildos, su representante legal, ubicación geográfica, domicilio principal, fecha de constitución y órganos de dirección y administración y que su objeto social sea el de prestar el servicio de salud, el cual, se hace mediante resolución de constitución de asociación de autoridades tradicionales con base en el decreto 1088 de 1993. Las EPS indígenas, en los términos de la circular en comento, deben contar con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y estar inscritas por el ente territorial correspondiente, en cumplimiento del decreto 2357 de 1995 y el decreto 1804 de 1999, para operar como administradoras del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del decreto 330 de 2001 y en los artículos 7 y 15 de la ley 691 de 2001 es la

entidad encargada de llevar el registro de las entidades promotoras de salud EPS indígenas y ejercer la vigilancia y el control de las mismas. El artículo 68 de la ley 715 de 2001, le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. Resalta el Ministerio. En este orden le corresponde a la Superintendencia llevar el registro de las entidades promotoras de salud EPS indígenas y al Ministerio del Interior y de Justicia de avalar la calidad de comunidad indígena, al otorgar personería jurídica a la respectiva asociación indígena, según el decreto 1088 de 1993, independientemente que la asociación pida el registro como EPS indígena, lo que le corresponde a la Superintendencia de Salud. No obstante lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficios Nos. 8001-1-141851, se opuso a los argumentos expuestos por el Ministerio, señalando que la competencia de esa entidad se encuentra en el decreto 1259 de 1994 y la resolución 1320 de 1996, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 715 de 2001, las cuales, básicamente se resumen en la inspección, vigilancia y control de las entidades que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos destinados a la prestación de los servicios de salud en el sistema general de seguridad social en salud, dentro de los cuales se encuentran las entidades promotoras de salud de carácter indígena. Por último, la apoderada del Ministerio transcribe las funciones de la Dirección de

Etnias establecidas en el artículo 16 del decreto 200 de 2003, por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio del Interior y de Justicia, y se dictan otras disposiciones. ACTUACION PROCESAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección B, mediante auto del 7 de abril de 2005, inadmitió el escrito presentado por la Directora de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en ejercicio de la acción de definición de competencias administrativas, por carecer ese Tribunal de competencia funcional para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado. (Folio 19 Cuaderno No.2). La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ordenó en auto del 17 de febrero de 2006, correr traslado a las partes por el término común de tres (3) días para que presenten sus alegatos. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la ley 954 de 2005 -por medio de la cual modificó, adicionó y derogó algunos artículos de la ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto del 27 de marzo de 2006, remitió el expediente contentivo del conflicto negativo de competencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil que es la competente para decidir sobre el asunto. Dentro del término señalado para el traslado, el Ministerio del Interior y de Justicia, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, dependencia en la cual recae la

representación judicial de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No.2711 del 28 de diciembre de 2005, mediante el oficio 106-57310aj-0410 del 10 de marzo de 2006 (folio 27 cuaderno No.2), reiteró los argumentos expuestos en la solicitud efectuada por la Directora de Etnias, en el sentido de que ese Ministerio no es la instancia competente para llevar el registro de los representantes legales de las entidades promotoras de salud de carácter indígena en los términos del artículo 7 del decreto 330 de 2001. Adicionalmente, el apoderado del Ministerio pone de presente el decreto 4331 de 2005, por el cual se adicionó a la estructura de esa entidad la subdirección de asuntos indígenas que forma parte de la dirección de etnias, el cual, no contempla las funciones relativas al registro, inspección y vigilancia de las entidades promotoras de salud EPS indígenas Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud haciendo uso de su derecho, a través de su apoderado, presentó sus alegatos en oficio radicado el 10 de marzo de 2006, replicó los argumentos expuestos por el Ministerio del Interior y de Justicia, argumentando, en primer término, falta de legitimidad de la Directora de Etnias del Ministerio para trabar el conflicto de competencias, sin mediar poder del titular de esa cartera. En cuanto al problema jurídico de fondo, el representante de la Superintendencia Nacional de Salud, señala que revisada cuidadosamente la normatividad señalada, no se observa dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud efectuar el control de legalidad de los estatutos, acuerdos y demás

decisiones de las autoridades indígenas, ni mucho menos el registro de sus órganos de dirección, administración y vigilancia. Así las cosas las funciones de reconocimiento de personería jurídica, aprobación de reformas estatutarias, registros de nombramientos, certificaciones de existencia y representación legal y demás aspectos relacionados con el control de legalidad de las ARS o EPSI se salen de la órbita de competencia de esta Superintendencia. Dentro de las competencias de la Dirección de Etnias se encuentra la de llevar el registro de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad, las asociaciones de autoridades indígenas, los consejos comunitarios y las organizaciones de base de comunidades negras. En desarrollo de esa función, el Ministerio ha expedido actos administrativos mediante los cuales se ha reconocido la existencia y representación legal de diferentes empresas promotoras de salud de carácter indígena, entre las cuales se encuentran las resoluciones Nos. 013 de 2001, Pijaos Salud EPSI , 018 del 19 de marzo de 2001 Guaitara, 081 del 5 de diciembre de 1997 Dusakawi, 059 del 19 de julio de 2001 Tayrona. Concluye el apoderado de la Superintendencia señalando que el reconocimiento de la persona jurídica no se encuentra en cabeza de esta entidad, pues se debe diferenciar entre la función de registro de las autoridades indígenas que conforman la EPSI o ARSI y de las funciones de inspección y vigilancia para la administración y operación del régimen subsidiado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala entra a estudiar en primer término, la excepción propuesta por el

apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, en su escrito de traslado sobre la indebida representación del Ministerio del Interior y de Justicia en la solicitud que dio lugar al conflicto de competencias. Si bien es cierto, la solicitud que permite trabar el conflicto negativo de competencias administrativas entre estas dos entidades, se formuló por un funcionario que no acreditó en el expediente, poder para actuar en nombre y representación del Ministerio del Interior y de Justicia, también que observa que en el término de traslado, el Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 7 del artículo 13 del decreto 200 de 2003 y la resolución 2711 del 28 de diciembre de 2005, convalidó la actuación efectuada por la Directora de Etnias. Con fundamento en los numerales 3º y 4º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la Sala entiende saneado el vicio que se puso de presente, y en consecuencia procede a decidir sobre el fondo del asunto.

1. Competencia del Ministerio del Interior y de Justicia. Dirección de Etnias.

El decreto 1088 de 1993, reglamenta el derecho de los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, a conformar asociaciones de derecho público con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, con el objeto de propender por el desarrollo integral de su comunidad. Las organizaciones que así se conformen, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º del decreto en comento, tendrán por objeto: “Artículo 3º. - Objeto. - Las asociaciones que regula este Decreto, tienen por objeto, el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas.

Para el cumplimiento de su objeto podrán desarrollar las siguientes acciones: a) Adelantar actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas b) Fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas pertinentes.(...)”. (Resalta la Sala). A su vez, los artículos 5 y 6, disponen que la constitución de este tipo de asociaciones se hará con la “manifestación escrita del cabildo o autoridad tradicional indígena, previo concepto favorable de los miembros de la comunidad de conformidad con sus usos y costumbres”, las cuales se rigen por sus estatutos cuyo contenido mínimo debe ser el siguiente “nombre y domicilio, ámbito territorial en que desarrollan sus actividades, cabildos o autoridades territoriales que la conforman, funciones que constituyen su objeto y tiempo de duración, aporte de los asociados, patrimonio y reglas para su conformación y administración, órganos de dirección, vigilancia y representación legal, control y régimen interno, normas relativas a la solución de conflictos que ocurran entre los asociados, normas relativas a la reforma de los estatutos, retiro de los asociados, disolución, liquidación de la entidad y disposiciones del remanente.” La asociación que se constituye con base en las normas anteriores, debe registrarse ante el Ministerio del Interior y de Justicia, tal y como lo prescriben los artículos 11 y 12 del decreto 1088 de 1993, modificados por el artículo 35 de la ley 962 del 2005, en los siguientes términos:

“Artículo . 35.—Simplificación del trámite de registro de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas. Modifíquese el Decreto 1088 de 1993 en sus artículos 11, 12 y 14 en los siguientes términos: “El artículo 11 quedará así: “Artículo. 11.—Registro de la asociación. Una vez conformada la asociación, deberá registrarse ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, la cual informará de este hecho a los entes territoriales para efectos de facilitar la coordinación institucional. El artículo 12 quedará así: “Artículo 12.—Requisitos. La solicitud de registro deberá contener los siguientes documentos: Copia del acta de conformación de la asociación, suscrita por los representantes de cada cabildo asociado. Copia del acta de elección y reconocimiento del cabildo o autoridad indígena por la respectiva comunidad. Copia de los estatutos de la asociación.(...)”. En concordancia con lo anterior, el decreto 4331 de 2005, por el cual se modificó parcialmente el decreto 200 de 2003, entre las funciones de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, dispone la siguiente: “Artículo. 2º—Modifíquese el artículo 16 del Decreto 200 del 3 de febrero de 2003, el cual quedará así: “Artículo. 16.—Funciones de la Dirección de Etnias. Son funciones de la Dirección de Etnias las siguientes: (...) 5. Llevar el registro de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad, las asociaciones de autoridades indígenas, los consejos comunitarios y las organizaciones de base de comunidades negras.”.

Así las cosas, resulta claro que el registro de que tratan las disposiciones anteriores tiene como finalidad garantizar el derecho de asociación de las comunidades indígenas, como también, que las autoridades tradicionales o cabildos que las conformen estén debidamente representados de acuerdo con sus usos y costumbres. Función que privativamente le corresponde a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, en tanto, es la instancia que cuenta con la información sobre las comunidades indígenas reconocidas ante el Gobierno Nacional.

2. Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud La Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con las funciones atribuidas en la ley, le compete: - Autorizar como Entidades Promotoras de Salud, a diferentes entidades, entre las que se cuentan: el instituto de seguros sociales, las cajas de compensación familiar, las Entidades Promotoras de Salud creadas por los departamentos y las de las comunidades indígenas (Art. 181 de la ley 100 de 1993) - Ejercer las funciones que legalmente le competen en materia de inspección, vigilancia y control, “en coordinación con las demás autoridades en lo que a ellas competa”, dentro del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de afianzar la calidad de la atención en salud y la adecuada utilización de los recursos del sistema (Decreto ley 1259 de 1994, en concordancia con el artículo 3º del decreto 452 de 2000). - Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo

(Art. 68 de la ley 715 de 2001). - Vigilar las entidades creadas o que se lleguen a crear por los pueblos

indígenas para la administración del régimen subsidiado (artículo 15 de la ley 691 de 2001). - Autorizar a las Entidades Promotoras de Salud –EPSI - que conformen los cabildos y/o autoridades tradicionales, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el decreto 330 de 2001 (número mínimo de personas afiliadas y margen de solvencia) Para el cumplimiento de esta última función, el decreto 330 de 2001, por el cual se expiden normas para la constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de Salud, conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, creó un registro a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos: “Artículo. 7º—Registro. La Superintendencia Nacional de Salud llevará un registro independiente de las Entidades Promotoras de Salud, EPS indígenas.”. El registro que debe llevar la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, es entonces distinto e independiente del registro a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud previsto en el decreto 330 de 2001, pues mientras, el primero tiene por objeto inscribir y registrar las asociaciones de autoridades indígenas que se constituyan para la prestación, entre otros, del servicio de salud y verificar que éstas se encuentren debidamente representadas y constituidas por los cabildos y autoridades tradicionales; el alcance del registro que debe llevar la Superintendencia Nacional de Salud debe establecerse dentro del ámbito de competencia que le es propio a dicha entidad, quien tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control de las entidades que se creen o lleguen a crear los pueblos indígenas.

La Superintendencia Nacional de Salud no cuenta con la información necesaria sobre las autoridades tradicionales o cabildos existentes en el país, y por lo tanto, no está en capacidad de verificar aspectos, tales como, la representación legal de dichas organizaciones y su debida constitución. Esta información hace parte del registro de las autoridades tradicionales reconocidas por la comunidad y de las asociaciones indígenas está atribuido a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior (artículo 2º del decreto 4331 de 2005) En conclusión, el registro de que trata el decreto 330 de 2001 tiene como propósito inscribir a las Empresas Prestadoras de Salud indígenas que autoriza o habilita la Superintendencia Nacional de Salud para prestar el servicio de salud y administrar los recursos del régimen subsidiado que se encuentren debidamente registradas ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, lo que implica la actuación coordinada de estas dos entidades, para garantizar el derecho de asociación de las comunidades indígenas, el derecho a ser representadas por sus autoridades tradicionales de acuerdo con su organización, usos y costumbres y, por supuesto el derecho a la salud y a la adecuada administración de los recursos del régimen subsidiado que se destinan a la atención de esta población. De ahí que en las instrucciones dadas en la circular 114 de 2001 por la Superintendencia Nacional de Salud, se haya señalado que “las empresas solidarias de salud constituidas por cabildos o asociaciones indígenas actualmente autorizadas para operar o las que en el futuro se autoricen para administrar el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud como EPS

indígena”, debían cumplir con los siguientes requisitos: “1. Tener una personería jurídica expedida por el órgano competente y estar organizada como entidad promotora de salud de carácter indígena. Para tales efectos el Ministerio del Interior expedirá el certificado de registro en donde aparezca con claridad el nombre completo de la entidad, su representante legal, ubicación geográfica, domicilio principal, fecha de constitución y órganos de dirección y administración. “2. Poseer una razón social que la identifique como entidad promotora de salud indígena, ARS del sistema general de seguridad social en salud; para ello adicionará a su razón social la sigla “EPS indígena”. “3. Establecer de manera expresa en sus estatutos que su naturaleza es la de ser una entidad promotora de salud de carácter indígena que administra recursos de régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud.” Siendo la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, la competente para llevar el registro de las asociaciones indígenas que se constituyan con el objeto de prestar los servicios de salud a su comunidad, también lo es, para expedir los certificados que acrediten la existencia y representación de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso concreto que originó el conflicto de competencias que ocupa a la Sala, fue esa dirección la que expidió la resolución No. 0013 del 5 de marzo de 2001, mediante la cual registró la transformación de la Empresa Solidaria de Salud del CRIT, en empresa prestadora de salud -PIJAOS SALUD EPSI. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado, RESUELVE: Primero. - Declárase que el Ministerio del Interior de Justicia - Dirección de Etnias, es la entidad competente para conocer y tramitar la solicitud formulada por Pijaos Salud EPSI mediante oficio del 27 de mayo de 2004. Segundo. - Remítase el expediente al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, para lo de su cargo. Tercero. - Comuníquese el contenido de este proveído a la Superintendencia Nacional de Salud.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO GUSTAVO E. APONTE SANTOS Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LIDA YANNETTE MANRIQUE Secretaria de la Sala