CE-11001-03-15-000-2005-00538-01(AC)-2005

VIA DE HECHO - Concepto / ACCION DE TUTELA - Improcedencia por no ejercicio oportuno de los recursos / VIA DE HECHO - No se configura porque el actor disponía de otro medio de defensa judicial En primer lugar la Sala se centrará en estudiar sí el fallo del 28 de julio de 2005 proferido por el Tribunal administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho al debido proceso y a la propiedad privada, con el fin de determinar si se presentó una vía de hecho como lo manifiesta el actor en la tutela. Al respecto esta Sección ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter sumamente excepcional y procede sólo ante una vía de hecho, es decir, si se está ante un desconocimiento evidente de la Constitución y de la ley propensos a vulnerar derechos fundamentales. En el mismo sentido ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es así como en sentencia T-819/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández se dijo : “...no se puede perder de vista que la prosperidad del amparo depende de la demostración clara e irrefutable de que la misma fue el producto de una conducta arbitraria en forma superlativa atribuible al funcionario judicial”. En consecuencia dicha Corporación ha precisado en múltiples sentencias lo que debe entenderse por vías de hecho: “Una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentra basada en una norma claramente inaplicable al caso

concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en una sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico”. (resaltado de la Sala) (T-567 de 1998, proyectada por el entonces magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ). En el caso sub-examine se observa que dentro del proceso de la demanda de acción popular interpuesta por el señor José del Carmen Vásquez Verdugo el Tribunal no incurrió en ninguna irregularidad que genere una vía de hecho. Por otro lado, cabe mencionar que el tutelante pudo hacerse parte en el proceso y no lo hizo, no como lo afirma en la impugnación “mi mandante Luis Alberto Molina Torres, no se asomo al proceso, no fue notificado sino que se le notificó a su arrendatario Oliverio Prieto, persona esta con quien existen rencillas viejas y nunca le avisó, motivo por el cual no se enteró sino ahora...” argumento que no coincide con lo establecido en el en la actuación procesal señalada en la sentencia proferida por

el Tribunal ya que al señor José Vicente Guerrero Torres el despacho lo vinculó de conformidad con el articulo 18 de la ley 472 y ordenó notificarlo, sin que este haya contestado, en consecuencia no hizo uso del derecho de contradicción, por lo tanto no se esta ante una vía de hecho por defecto procedimental ya que se siguió el tramite señalado por la ley. Además se observa en el expediente que contra la sentencia del 11 de febrero de 2005 proferida por la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca el actor no interpuso recurso alguno, teniendo la oportunidad de interponer el recurso de apelación, es decir, que disponía de otro medio de defensa judicial.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia T-567 de 1998 de la Corte Constitucional,

Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Concepto y características / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La Sala entrará a estudiar los elementos constitutivos del perjuicio irremediable, pues de comprobarse la existencia de tal perjuicio la tutela sería procedente como mecanismo transitorio de protección, como lo solicita el tutelante. El perjuicio irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De ese modo lo ha expresado la Corte Constitucional cuando se refiere a

las características del perjuicio irremediable, a saber: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). En conclusión, la Sala considera que en el caso sub-examine no se demostró que existe un perjuicio irremediable del cual el actor podría ser objeto, porque el fallo del tribunal no fue contrario a derecho y con la decisión no se causo un daño grave e irreversible, si bien es cierto el Tribunal no decretó desalojo, no declaró como espacio público un predio privado, ni desconoce su existencia, circunstancias que llevan a la Sala a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia T-348 de 1997 de la Corte Constitucional,

Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00538-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO MOLINA TORRES Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA Decide la Sala la impugnación formulada por el actor contra el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado del 28 de julio de 2005, que denegó las pretensiones de la demanda de tutela.

ANTECEDENTES El señor José del Carmen Vásquez Verdugo, interpuso acción popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, solicitando el desalojo y recuperación del espacio público en la calzada occidental de la carrera 36 entre las calles cuarta y quinta de la ciudad de Bogotá; sin embargo el sitio que se señala no es espacio público toda vez que pertenece al lote de propiedad privada de Luis Alberto Molina Torres y José Vicente Guerrero Torres quienes son poseedores del bien que corresponde a la nomenclatura de Bogota actual carrera 36 No. 4-15, lote registrado con la matricula inmobiliaria 50C-1064397. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a través de providencia del 26 de noviembre del año 2004 falló a favor del accionante José del Carmen Vásquez Verdugo. En el ordinal primero declaró responsable por omisión, a la Alcaldía Mayor de Bogota y Local de Punte Aranda por la vulneración de los

derechos colectivos al goce del espacio público y por permitir la realización de construcciones y desarrollos urbanos sin la observancia de las normas legales. En el ordinal segundo ordenó, en consecuencia, a la Alcaldía Local de Punte Aranda que en un plazo no mayor de treinta (30) días inicie los procedimientos necesarios y tome las medidas pertinentes para recuperar el uso y goce del espacio público y exigir la observancia de las normas urbanísticas en el predio ubicado en la carrera 36 No. 4-15. Contra la anterior decisión el actor interpone acción de tutela por que el Tribunal no podía conceder la Acción Popular sin el más mínimo de los requisitos, como fue el no verificar con Planeación Distrital la determinación del espacio público o privado, del destino de uso público, o cuando están afectados por futuras o próximas ampliaciones de las áreas requeridas como para la circulación peatonal, vehicular, recreacional, ambiental etc. Es decir, que tales procedimientos constituyen una clara vía de hecho. Agrega que no se tuvo en cuenta la contestación de la demanda por parte del Distrito Capital de Bogota y Alcaldía Local de Puente Aranda quienes hicieron hincapié en que se trataba de un predio privado, que por lo tanto no existe ocupación perturbación al espacio público, circunstancia ésta desconocida por el Tribunal, quien no es competente para determinar o declarar un predio privado en espacio público, toda vez que esta competencia está en cabeza de los Concejos, Distritales, Municipales, Juntas Metropolitanas etc, pues así lo establece la Ley 9 de 1989 en concordancia con el Decreto 1333 de 1986.

Por último el accionante señala que tampoco el Tribunal podía ordenar que en un término de 30 días se inicien los procedimientos, toda vez que para despojarlo de su propiedad, tiene que el Estado entrar a indemnizarlo, previa demostración que el espacio de su propiedad es público y si en la oficina de Planeación Distrital aparece como lote con afectación, es por que legalmente reconoce que es un predio privado. OBJETO DE LA TUTELA El señor Luis Alberto Molina Torres pide que se le tutelen los derechos fundamentales la debido proceso y a la propiedad privada, que presuntamente se desconocieron en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Como consecuencia de lo anterior y como mecanismo transitorio pide que se suspenda la orden impartida a la Alcaldía de Puente Aranda para que inicie los procedimientos necesarios y las medidas pertinentes para recuperar el uso y el goce del espacio público aludido, contenidas en el ordinal segundo del fallo. (folio

1. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2005, decidió denegar las pretensiones de la acción de tutela.

Consideró la Sala que es conveniente reiterar lo expresado por la jurisprudencia en el sentido de que no es procedente la tutela contra sentencias, tal como ocurre en el presente caso en el cual se pretende mediante la tutela dejar sin efecto un fallo proferido dentro de una acción popular. IMPUGNACIÓN El actor impugna la decisión proferida por el a-quo porque si bien la acción de tutela no es procedente contra sentencias judiciales como lo advierte la Corte

Constitucional, solicita que este caso se analice con el fin de observar que no existe otro medio judicial para reclamar los derechos señalados, aunque al Tribunal de Cundinamarca considere que si “..si los señores Luis a. Molina Torres y José Vicente Guerrero afirman ser poseedores y propietarios del lote cuyo asunto se encuentra en discusión, han debido hacerse presentes en el proceso de acción popular.” folio(112). Es decir, que si no se ejerció para esa oportunidad el derecho de defensa, es ahora cuando debe ser oído “ ya que el Tribunal si probatoriamente se estableció que el bien en litigio era un bien privado y que afectaba directamente a un particular no podía sin previa indemnización ordenar el desalojo para recuperar el espacio a que nos venimos refiriendo”(folio112) Finalmente, el actor solicita revocar el fallo que denegó las pretensiones de la demanda de tutela y en su defecto se tutelen los derechos que se reclaman. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por el señor Luis Alberto Molina Torres contra el fallo del 28 de julio de 2005 que denegó las pretensiones de la presente acción de tutela. En primer lugar la Sala se centrará en estudiar sí el fallo del 28 de julio de 2005 proferido por el Tribunal administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho al debido proceso y a la propiedad privada, con el fin de determinar si se presentó una vía de hecho como lo manifiesta el actor en la tutela. Al respecto esta Sección ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter sumamente

excepcional y procede sólo ante una vía de hecho, es decir, si se está ante un desconocimiento evidente de la Constitución y de la ley propensos a vulnerar derechos fundamentales. En el mismo sentido ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es así como en sentencia T819/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández se dijo : “...no se puede perder de vista que la prosperidad del amparo depende de la demostración clara e irrefutable de que la misma fue el producto de una conducta arbitraria en forma superlativa atribuible al funcionario judicial”. (negrilla de la Sala) En consecuencia dicha Corporación ha precisado en múltiples sentencias lo que debe entenderse por vías de hecho: “Una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentra basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y

con fundamento en una sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico”. (resaltado de la Sala) (T-567 de 1998, proyectada por el entonces magistrado EDUARDO

CIFUENTES MUÑOZ).

En el caso sub-examine se observa que dentro del proceso de la demanda de acción popular interpuesta por el señor José del Carmen Vásquez Verdugo el Tribunal no incurrió en ninguna irregularidad que genere una vía de hecho. En primer lugar, el actor señala en los hechos que “ los honorables magistrados no podían amparar la Acción Popular en este fallo sin el más mínimo de los requisitos, como fue el no verificar con Planeación Distrital la determinación del espacio público o privado, del destino de uso público” al igual que “no se tuvo en cuenta la contestación de la demanda por parte del Distrito Capital de Bogota y Alcaldía Local de Puente Aranda en donde hicieron hincapié que se trataba de un predio privado, que por lo tanto no existe ocupación perturbación al espacio público, circunstancia ésta desconocida por el Tribunal, quien no es competente para determinar o declarar un predio privado en espacio público,..” visible a (folio3). Para desvirtuar tales afirmaciones es necesario primero precisar que el Tribunal procedió a decretar una prueba de oficio con el fin de verificar la existencia o no de una invasión del espacio público y para el efecto decretó un dictamen pericial visible a folio15 a 18, y segundo que el fallo se fundo en las pruebas aportadas como son los planos del Departamento Administrativo de Catastro Distrital y la constancia de la misma entidad sobre la inexistencia de la nomenclatura que

aparece en el predio, hecho este indicador de haber sido modificado indebidamente de y se observan en los registros fotográficos y en video, es decir, que no se presentó un flagrante defecto fáctico que configure una vía de hecho, ya que la sentencia se sustentó en el material probatorio señalado. Por otro lado, cabe mencionar que el tutelante pudo hacerse parte en el proceso y no lo hizo, no como lo afirma en la impugnación “mi mandante Luis Alberto Molina Torres, no se asomo al proceso, no fue notificado sino que se le notificó a su arrendatario Oliverio Prieto, persona esta con quien existen rencillas viejas y nunca le avisó, motivo por el cual no se enteró sino ahora...” argumento que no coincide con lo establecido en el en la actuación procesal señalada en la sentencia proferida por el Tribunal (folio-22) ya que al señor José Vicente Guerrero Torres el despacho lo vinculó de conformidad con el articulo 18 de la ley 472 y ordenó notificarlo, sin que este haya contestado, en consecuencia no hizo uso del derecho de contradicción, por lo tanto no se esta ante una vía de hecho por defecto procedimental ya que se siguió el tramite señalado por la ley. Además se observa en el expediente que contra la sentencia del 11 de febrero de 2005 proferida por la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca el actor no interpuso recurso alguno, teniendo la oportunidad de interponer el recurso de apelación, es decir, que disponía de otro medio de defensa judicial. En último lugar, la Sala entrará a estudiar los elementos constitutivos del perjuicio

irremediable, pues de comprobarse la existencia de tal perjuicio la tutela sería procedente como mecanismo transitorio de protección, como lo solicita el tutelante. El perjuicio irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De ese modo lo ha expresado la Corte Constitucional cuando se refiere a las características del perjuicio irremediable, a saber: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). En conclusión, la Sala considera que en el caso sub-examine no se demostró que existe un perjuicio irremediable del cual el actor podría ser objeto, porque el fallo

del tribunal no fue contrario a derecho y con la decisión no se causo un daño grave e irreversible, si bien es cierto el Tribunal no decretó desalojo, no declaró como espacio público un predio privado, ni desconoce su existencia, circunstancias que llevan a la Sala a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE el fallo de la Sección Primera del Consejo de Estado pero por las razones expuestas. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

(Ausente) Salvó voto

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JAIME MORENO GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General