CE-11001-03-15-000-2005-01041-00(AC)-2005

CALIFICACIÓN INSATISFACTORIA DE EMPLEADO EN CARRERA – Al tener otros medios de defensa judicial torna improcedente la tutela / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL – La existencia de otros diferentes a la tutela vuelve improcedente ésta / ACTO DE CALIFICACIÓN A EMPLEADO EN CARRERA – No se incurre en vía de hecho, cuando es proferido por funcionario competente y dentro del término legal / VIAS DE HECHO – Deben demostrarse en el caso del acto de calificación de servicios de empleado de carrera El artículo 86 de la Constitución Política reguló la acción de tutela y estableció en el inciso tercero su improcedencia cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial. En el caso de autos observa la Sala que el actor pretende se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Sección Primera del Consejo de Estado que calificaron sus servicios en forma insatisfactoria, por lo que fue retirado del servicio. En el sub lite el afectado tiene a su alcance la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para controvertir las causas del retiro; en otras palabras cuenta con otro medio de defensa judicial que hace improcedente la acción incoada. Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo ha sostenido la Corte en diversas sentencias, entre las cuales cabe mencionar la SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. En el sub lite, en criterio de la Sala, no se advierte un perjuicio

irremediable que haga viable la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio. De todas maneras debe advertir la Sala que no encuentra acreditada la vía de hecho alegada porque, en principio, el acto atacado no aparece como una violación grosera de la Ley pues fue expedido por funcionario competente, la competencia para proferirlo no se pierde por no haberse efectuado la consolidación de la calificación dentro del término señalado por el artículo 53 del Acuerdo 1392 del Consejo Superior de la Judicatura, la calificación no tuvo como único fundamento el informe del Secretario, Jefe inmediato el actor, contra el cual éste, con varios de sus compañeros, había instaurado una queja, ni esta circunstancia, por sí sola, lo despoja de la facultad de rendir el informe solicitado por el Presidente de la Sección sobre la conducta laboral de sus subalternos y, finalmente, porque, según se advierte, el afectado tuvo oportunidad para interponer contra el acto acusado los medios de defensa otorgados por la ley. En conclusión, como el actor no demostró que el acto cuestionado estuviese incurso en vía de hecho y, además, puede utilizar los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir su legalidad y lograr, si las pretensiones prosperan, el restablecimiento de su derecho de manera total, la acción incoada resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01041-00(AC)

Actor: FELIX ENRIQUE VELASQUEZ ECHEVERRY ACCION DE TUTELA.- Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor FELIX ENRIQUE VELASQUEZ ECHEVERRY contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

ESCRITO DE TUTELA FELIX ENRIQUE VELASQUEZ ECHEVERRY, actuando en nombre propio, instauró la presente acción con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado al proferir el acto administrativo de 1 de diciembre de 2004, por medio del cual calificó insatisfactoriamente sus servicios, y la Resolución No. 1 de 7 de febrero de 2005, que confirmó la decisión. Como consecuencia solicitó la nulidad del acto administrativo de 1 de diciembre de 2004, que calificó en forma insatisfactoria los servicios que prestó entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003 y ordenó su retiro del cargo de escribiente nominado, y de la Resolución No. No. 1 de 7 de diciembre de 2005, que confirmó la decisión, e impetró su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, pagándole los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado. Al fundamentar fácticamente las pretensiones expuso los siguientes hechos: Laboró en el Consejo de Estado desde octubre de 1980 desempeñando

varios cargos, el último de ellos el de escribiente nominado, y estaba inscrito en carrera administrativa. El 1 de diciembre de 2004 el Secretario de la Sección Primera le entregó un informe al Presidente de esa dependencia sobre los servicios prestados por cada uno de los empleados de la Secretaría que se encontraban en carrera judicial, “donde recomienda una calificación insatisfactoria”, teniendo en cuenta apreciaciones personales y conjeturas sobre determinadas situaciones. El Secretario de la Sección no podía conceptuar sobre la calificación de servicios del señor Félix Enrique Velásquez porque estaba incurso en la causal de recusación consagrada en los artículos 150, numeral 6, y 155 del C.P.C. pues se adelantaba en su contra un proceso disciplinario en el que actuaban como quejosos, además del actor, los otros empleados de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado. El artículo 4 del Acuerdo 1392 de 2002, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que el período o proceso de calificación se iniciará el 1 de enero de cada año y la consolidación de todos los factores se realizará en abril y mayo del año siguiente a la finalización del periodo anual. El Secretario realizó en forma extemporánea el informe rendido al Presidente de la Sección pues la calificación quedó consolidada el 1 de diciembre de 2004, es decir, 6 meses después de vencidos los términos previstos por la ley. Las irregularidades que se presentaron durante el proceso de calificación constituyen vía de hecho, que fundamentó la calificación insatisfactoria de los servicios del actor y su consecuente retiro.

También constituye vía de hecho la solicitud que le hiciera el Secretario de la Sección de entregar el cargo sin que hubiere quedado ejecutoriada la decisión que lo retiró del servicio. La actuación del Secretario de la Sección Primera vulneró la honra, la honestidad y el buen nombre del actor pues descalificó sus servicios hasta lograr retirarlo de la Corporación. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído de 30 de septiembre de 2005 se avocó el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar su existencia a los integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado y se tuvieron como pruebas los documentos acompañados con la solicitud. Al auto se le dio debido cumplimiento, sin que hasta la fecha de este proveído se hubiera dado contestación a la presente acción. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES FELIX ENRIQUE VELASQUEZ ECHEVERRY, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado en procura de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo por haberse utilizado vías de hecho para desvincularlo de la Corporación. Pretende se declare la nulidad del acto administrativo de 1 de diciembre de 2004, a través del cual se calificó insatisfactoriamente el desempeño del actor durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003 y, como consecuencia, se ordenó su retiro del servicio del cargo de escribiente nominado. Igualmente impetra la nulidad de la Resolución No. 1 de 7 de febrero de

2005, emanada de la Sección Primera, que ordenó confirmar la calificación integral del tutelante. LO PROBADO EN EL PLENARIO A folio 12 del plenario obra el informe sobre los empleados de la Secretaría de la Sección Primera que se encuentran en carrera judicial, suscrito por el Secretario de esa dependencia, entre los que se encuentra Félix Enrique Velásquez, como escribiente nominado. En cuanto al trabajo realizado por el demandante señaló el informe que en la atención al público y el suministro de información se presentaron quejas, razonablemente fundadas, por parte de los usuarios, amén de que hubo pérdida de memoriales por la desorganización de su trabajo, así que se le quitó la función de atención al público y de manejo de expedientes, documentos o memoriales que son entregados en la ventanilla de la secretaría. Agregó que con frecuencia se le encontraban errores en la presentación del trabajo así como desorganización y desconocimiento en la elaboración de oficios, lo que perjudicaba la imagen de la Secretaría. En cuanto al factor de eficiencia o rendimiento se consignó que no cumple con el volumen de trabajo asignado por el superior, a pesar de ser mínimo, manteniendo un nivel de productividad apenas aceptable.

Más adelante expresó: “Es de anotar que el señor FELIX VELÁSQUEZ, actualmente, está encargado de sacar fotocopias y de colaborarle al señor Ramiro Sandoval en arreglar los expedientes para pasarlos al despacho, actividades eminentemente manuales. Es de destacar que se han presentado demasiadas fallas especialmente cuando saca fotocopias de los proyectos que se llevan a Sala, como es sabido por todos los H.

Consejeros. El señor Félix Velásquez no ha podido desempeñar las funciones de escribiente nominado debido a su gran desorganización y al escaso conocimiento del manejo del computador, a la ortografía y a la mala digitación, función esencial en un Escribiente. Las anteriores funciones las repartí entre el señor Samuel Casas y Rodolfo Moncada, actualmente las tiene el Señor Samuel Casas, como él mismo lo puede informar. Quiero informar que en varias ocasiones he intentado que ejerza sus funciones, que oficie, que elabore telegramas, etc., pero esto no ha sido posible, pues refunde los expedientes, demora demasiado tiempo en hacer un oficio, ocasionando el represamiento de los expedientes. Para las correcciones que tenía que hacer, no sabía dónde había grabado los respectivos oficios, entonces tenía que volver a hacerlos y en fin el tiempo era demasiado y esto perjudicaba el buen funcionamiento de la Secretaría. El señor Félix Velásquez es uno de los funcionarios que incumple con el horario de trabajo, situación que me motivó a llevar un registro en un libro de las llegadas tarde. Quiero informar que el señor Félix Velásquez, perdió todas las normas de mínima cortesía para con el secretario y cuando le hago el más mínimo llamado de atención por alguna causa su respuesta siempre es en un tono alto y agresivo.”. A folio 23 obra la calificación realizada al libelista por el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre del mismo año, así: factor de calidad 10 puntos, eficiencia y rendimiento 16 puntos, organización

del trabajo 10 puntos, para una calificación integral de 36 puntos, considerada insatisfactoria, razón por la cual se ordenó su retiro del servicio, advirtiendo que contra ese acto, suscrito por el Presidente de la Sección Primera del Consejo de Estado, procedía el recurso de reposición. A través de la Resolución No. 1 de 7 de febrero de 2005 (fl.27) la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de Estado desató los recursos de reposición y apelación interpuestos por el apoderado de Félix Enrique Velásquez contra el acta de calificación insatisfactoria. Sostiene el recurrente que los motivos de la calificación no están acordes con las funciones realmente desempeñadas por él, que eran de notificador, además de otras tareas de interés personal del Secretario de la Sección, según sus propias órdenes. Objeta el informe presentado por el Secretario de la Sección al Presidente ya que no menciona el período a que se refiere y carece de fecha. El acto atacado advierte que el acto de calificación impugnado tiene sustento en los documentos que reposan en el archivo de la Secretaría concernientes al desempeño del Señor Félix Enrique Velásquez y no únicamente en el informe presentado por el Secretario de la Sección. La carencia de fecha en el informe y la falta de mención del período calificado en nada menoscaba su mérito probatorio ya que fue solicitado por el Presidente de la Sección Primera para los efectos de la calificación integral de servicios en el año 2003. La circunstancia de que el calificado hubiera presentado queja contra el Secretario el 25 de septiembre de 2003 no priva, por sí sola, de todo mérito o

eficacia el informe aludido sino que impone examinarlo rigurosamente y en conexión con los elementos de evaluación. Por las anteriores razones confirmó el acto de calificación integral de servicios del tutelante y declaró improcedente el recurso de apelación. Por último, a folio 42 del informativo, obra la queja formulada por algunos funcionarios de la Secretaría de la Sección Primera contra el Secretario de la misma por presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones, que fue radicada en la Procuraduría General de la nación el 28 de noviembre de 2003. Desconoce la Sala el resultado de la investigación porque al expediente no se aportó ninguna documental en este sentido. El artículo 86 de la Constitución Política reguló la acción de tutela y estableció en el inciso tercero su improcedencia cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial. En el caso de autos observa la Sala que el actor pretende se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Sección Primera del Consejo de Estado que calificaron sus servicios en forma insatisfactoria, por lo que fue retirado del servicio. En torno a la subsidiariedad e inmediatez de la tutela la Corte Constitucional en sentencia T-378 de 2001 dijo: “... la acción de tutela sólo procede cuando no existan otros medios de defensa judicial para contrarrestar la conducta de un particular o funcionario publico, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable, aspecto consagrado en él articulo 86 de la constitución política, en este sentido la Sentencia T – 001 del 3 de abril de 1992 destacó: la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la

iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce.”. En el sub lite el afectado tiene a su alcance la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para controvertir las causas del retiro; en otras palabras cuenta con otro medio de defensa judicial que hace improcedente la acción incoada. Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo ha sostenido la Corte en diversas sentencias, entre las cuales cabe mencionar la SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. En el sub lite, en criterio de la Sala, no se advierte un perjuicio irremediable que haga viable la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio. De todas maneras debe advertir la Sala que no encuentra acreditada la vía de hecho alegada porque, en principio, el acto atacado no aparece como una

violación grosera de la Ley pues fue expedido por funcionario competente, la competencia para proferirlo no se pierde por no haberse efectuado la consolidación de la calificación dentro del término señalado por el artículo 53 del Acuerdo 1392 del Consejo Superior de la Judicatura, la calificación no tuvo como único fundamento el informe del Secretario, Jefe inmediato el actor, contra el cual éste, con varios de sus compañeros, había instaurado una queja, ni esta circunstancia, por sí sola, lo despoja de la facultad de rendir el informe solicitado por el Presidente de la Sección sobre la conducta laboral de sus subalternos y, finalmente, porque, según se advierte, el afectado tuvo oportunidad para interponer contra el acto acusado los medios de defensa otorgados por la ley. En conclusión, como el actor no demostró que el acto cuestionado estuviese incurso en vía de hecho y, además, puede utilizar los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir su legalidad y lograr, si las pretensiones prosperan, el restablecimiento de su derecho de manera total, la acción incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIÉGASE por improcedente la acción de tutela incoada por FELIX ENRIQUE VELASQUEZ ECHEVERRY contra la Sección Primera del Consejo de Estado. Cópiese, Notifíquese y, si no es impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General