CE-11001-03-15-000-2005-01464-00(AC)-2006

ACCION DE TUTELA - Procede únicamente cuando el ordenamiento no prevea otros instrumentos de protección / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia hace improcedente la acción de tutela / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Son las acciones e instrumentos que se otorgan a las partes para hacer valer sus derechos No obstante que las acciones de tutela contra decisiones judiciales venían siendo estudiadas y concedidas excepcionalmente por la Sala, los nuevos lineamientos trazados por la Corte Constitucional, imponen efectuar un replanteamiento del tema, toda vez que la aplicación de éstos ha provocado que se deslegitime la labor de las restantes jurisdicciones, con el consiguiente desplazamiento de sus funciones constitucionales y legales. Una lectura detenida del artículo 86 de la C.P., permite inferir que la acción de tutela es procedente única y exclusivamente cuando el ordenamiento jurídico no haya contemplado instrumentos para proteger los derechos fundamentales y no cuando se hubieren agotado los existentes. Significa lo anterior, que cuando la citada norma permite su procedencia siempre que se carezca de otro medio de defensa judicial, se está refiriendo a la inexistente posibilidad en el ordenamiento jurídico de iniciar procesos ante las instancias judiciales (ordinaria o contenciosa administrativa); quiere decir lo precedente, que si estos medios existen surge su improcedencia. Los medios de defensa judicial son las acciones junto con los instrumentos que se otorgan a las partes durante el trámite del proceso en orden a hacer valer sus derechos y en esa medida, los recursos, los incidentes, las nulidades, la contradicción de las pruebas, las recusaciones etc, tornan improcedente la acción de tutela, porque permiten inferir que el o9rdenamiento

jurídico sí previó medios de defensa judicial, vale decir instituyó las acciones y los instrumentos que pueden hacerse valer durante el trámite procesal. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Su inexequibilidad se basó en la violación de la cosa juzgada, el interés general y la voluntad del constituyente / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Viene siendo desconocida por la propia Corte con sentencias como la C-590 de 2005 / ACCION DE TUTELA POR DECISION ILEGITIMA - Es la causal de procedencia de la tutela contra providencias según la sentencia C590 de 2005 / DECISION ILEGITIMA - Es la última causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales según la Corte / VIA DE HECHO EN PROVIDENCIA JUDICIAL - Causales jurisprudenciales de la Corte Constitucional La improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, fue incluso sentenciada por la Corte Constitucional (C-543 de 1992) al declarar inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta decisión, fundada en que la norma precitada actuaba en contravía del valor de la cosa juzgada, de la prevalencia del interés general y de la voluntad del constituyente, viene siendo desconocida por la misma Corporación que la profirió, lo cual ha originado el desmonte de la sentencia de constitucionalidad y un nuevo impulso al obstáculo de la cosa juzgada. Ahora bien, frente las pautas trazadas recientemente por la Corte Constitucional en la

referida sentencia C-590 de 2005, en la cual se elaboró el concepto de acción de tutela por DECISIÓN ILEGITIMA que se fundamenta en novedosas causales que se prevé serán determinadas en el futuro y que se irán redefiniendo y modificando de manera permanente y progresiva, surge necesario retomar la decisión adoptada por esta Corporación al proferir la sentencia C-543 de 1992. En efecto, de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales la cual se condicionó a la ocurrencia de defectos fácticos, probatorios, procesales u orgánicos y que posteriormente agrupó la tesis de la tutela prospectiva, del error inducido, de las decisiones sin motivación y del desconocimiento del precedente judicial, en la actualidad y por virtud de la citada sentencia C-590 de 2005, se rediseñó la procedencia de la mentada acción bajo el rótulo de las causales de procedibilidad que pretende agrupar las anteriores hipótesis de vía de hecho, pero fundamentalmente superar este concepto permitiendo su viabilidad para eventos “..en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”. VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION - Atribuye de manera indefinida e indeterminada la competencia para conocer de la acción de tutela / DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS ENTRE LOS ORGANOS JUDICIALES - La competencia indefinida para conocer la tutela resulta incompatible con aquella / JUEZ DE INSTANCIA - Es desplazado cuando la Corte Constitucional

conoce de la tutela por vía de hecho y violación directa / VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION - Convierte la tutela en la última instancia de todas las decisiones judiciales / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Se vulnera cuando se convierte la tutela en la regla general La causal de procedibilidad denominada VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN indicada en la sentencia C-590 de 2005, le permite a la Corte Constitucional atribuirse de manera indefinida e indeterminada el ejercicio de la competencia para conocer de la acción de tutela contra decisiones judiciales, lo cual a juicio de la Sala resulta incompatible con la distribución de competencias atribuidas a los diversos órganos judiciales y con la autonomía judicial, postulados que dimanan del artículo 228 de la C.P., porque la genérica causal, implica ni más ni menos el evidente desplazamiento del juez de la instancia (ordinaria o contenciosa administrativa) creando incertidumbre jurídica a los asociados respecto de la función judicial, puesto que por este cauce, la Corte se arroga la potestad, aún cuando de la confrontación de la sentencia con la Constitución no surja la “burda trasgresión”, de considerar que la interpretación judicial efectuada por el juez no la satisface. Con la postura expuesta, la Corte Constitucional coarta al juez de la instancia (ordinaria o contencioso administrativa) en el ejercicio de la facultad interpretativa y so pretexto de la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, pretende convertir a la acción de tutela en la última instancia de todas las decisiones judiciales, lo cual constituye un atentado en contra del principio de seguridad jurídica, en tanto los administrados

convertirán esta acción que se instituyó como mecanismo excepcional en la regla general, lo cual a no dudarlo, aumentará el caos en la actividad judicial. TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Cuando se invoca implica examinar su procedencia bajo esa excepcionalidad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Se caracteriza porque requiere de medidas urgentes, inmediatas e impostergables / IRREMEDIABILIDAD DEL PERJUICIO Pese a lo anterior, no pasa por inadvertido la Sala que igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, si bien es cierto el tutelista ha contado con medios de defensa judicial promovió la acción de tutela como MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE y ello desde luego implica examinar la PROCEDENCIA de la mencionada acción bajo la excepcionalidad prevista en el artículo 86 de la C.P. En ese orden, es pertinente determinar necesariamente y en primer término, si en el sub-lite, se configura el PERJUICIO IRREMEDIABLE pues de no ser así, no es dable abordar el fondo del asunto, dado que dicho proceder solamente resulta viable en la medida en que se supere la exigencia señalada, esto es que se advierta de manera evidente el PERJUICIO IRREMEDIABLE. La jurisprudencia constitucional, ha definido el perjuicio irremediable señalando que aquél es el que ostenta las

características de gravedad, es decir cuando se yergue inminente sobre el derecho fundamental protegido y siempre que aquél requiera medidas urgentes, inmediatas e impostergables para ser conjurado. De ahí que se ha indicado, que la irremediabilidad del perjuicio se determina en razón de la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace necesaria la adopción precautelativa de la acción de tutela como instrumento imperioso para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales lesionados o que se encuentran amenazados. En torno a la “amenaza”, se ha indicado que no es la simple posibilidad de lesión sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01464-00(AC)

Actor: FIDEL ERNESTO AZULA ACOSTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Conoce la Sala de la acción de tutela que como mecanismo transitorio interpuso FIDEL ERNESTO AZULA ACOSTA en consta de la sentencia de 23 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como fundamento de las pretensiones expone los siguientes

HECHOS: El tutelista se retiró de la Armada Nacional en el cargo de Capitán de Navío del Escalafón complementario, siendo liquidadas las cesantías mediante la Resolución No. 000384 de 5 de mayo de 2003, sin la prima de gastos de representación.

Ante tal omisión, se presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima en la liquidación de prestaciones sociales debidamente indexada. La Corporación emitió fallo el 23 de septiembre de 2005, denegando las súplicas de la demanda, decisión que considera violatoria del derecho a la igualdad y al debido proceso. En asunto similar la Magistrado doctora María del Carmen Jarrín Cerón, accedió al reconocimiento y pago de los gastos de representación ordenando a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro. Las consideraciones expuestas en el fallo atacado no tuvieron en cuenta el artículo 157 del Decreto 1211 de 1990, no se valoraron las pruebas con el fin de contabilizar el tiempo que permaneció calificado con escalafón complementario. Se violó el debido proceso pues el tiempo límite de que trata el artículo 27 del Decreto 1190 de 1990 es de cinco (5) años y no de cuatro (4) como lo señala la sentencia demandada. La Corporación entutelada no interpretó correctamente el artículo 75 del Decreto 1211 de 1990, que señala los grados a quienes se les reconoce la prima de gastos de representación.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Mediante sentencia de 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículo 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaba la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales por lo tanto es procedente la acción constitucional impetrada. El principio de igualdad no se ha vulnerado si se tiene en cuenta que el derecho es al mismo tiempo un factor de diferenciación el cual no supone siempre un trato igual para todos los sujetos de derecho debido a que cada caso tiene características y circunstancias fácticas diferentes que deben ser estudiadas en forma particular. Respecto al debido proceso la sentencia analizó la vulneración del acto administrativo de conformidad con los artículos 5, 26, 27, 93 y 158 del Decreto 1211 de 1990, exceptuando los artículo 75 y 157 ibídem puesto que tratan de las prestaciones en actividad de los oficiales y suboficiales del escalafón complementario, caso contrario al del actor pues este a la fecha de presentación de la demanda se encontraba retirado de la Institución. Se dio aplicación al artículo 27 del Decreto 1211 de 1990, señalando que el actor sobrepasó el tiempo allí requerido y por el contrario nada se dijo respecto a que la permanencia en el escalafón complementario sea de cuatro años. Se erró en las consideraciones de la sentencia cuando se afirmó que la fecha de retiro fue el 12 de enero de 2003, sin embargo, las pretensiones se negaron no por el tiempo que haya permanecido en el escalafón complementario sino por no cumplir

con el requisito de tener grado de oficial insignia en la Armada, pues ostentaba la calidad era de Capitán de Navío. Para resolver se, CONSIDERA No obstante que las acciones de tutela contra decisiones judiciales venían siendo estudiadas y concedidas excepcionalmente por la Sala, los nuevos lineamientos trazados por la Corte Constitucional,1 imponen efectuar un replanteamiento del tema, toda vez que la aplicación de éstos ha provocado que se deslegitime la labor de las restantes jurisdicciones, con el consiguiente desplazamiento de sus funciones constitucionales y legales. Una lectura detenida del artículo 86 de la C.P., permite inferir que la acción de tutela es procedente única y exclusivamente cuando el ordenamiento jurídico no haya contemplado instrumentos para proteger los derechos fundamentales y no cuando se hubieren agotado los existentes. Significa lo anterior, que cuando la citada norma permite su procedencia siempre que se carezca de otro medio de defensa judicial, se está refiriendo a la inexistente posibilidad en el ordenamiento jurídico de iniciar 1 C-590/05. procesos ante las instancias judiciales (ordinaria o contenciosa administrativa); quiere decir lo precedente, que si estos medios existen surge su improcedencia. Los medios de defensa judicial son las acciones junto con los instrumentos que se otorgan a las partes durante el trámite del proceso en orden a hacer valer sus derechos y en esa medida, los recursos, los incidentes, las nulidades, la contradicción de las pruebas, las recusaciones etc, tornan improcedente la acción de tutela, porque permiten inferir que el o9rdenamiento jurídico sí previó medios de defensa judicial, vale decir instituyó las acciones y los instrumentos que pueden

hacerse valer durante el trámite procesal. La improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, fue incluso sentenciada por la Corte Constitucional (C-543 de 1992) al declarar inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta decisión, fundada en que la norma precitada actuaba en contravía del valor de la cosa juzgada, de la prevalencia del interés general y de la voluntad del constituyente, viene siendo desconocida por la misma Corporación que la profirió, lo cual ha originado el desmonte de la sentencia de constitucionalidad y un nuevo impulso al obstáculo de la cosa juzgada.2 Ahora bien, frente las pautas trazadas recientemente por la Corte Constitucional en la referida sentencia C-590 de 2005, en la cual se elaboró el concepto de acción de tutela por DECISIÓN ILEGITIMA que se fundamenta en novedosas causales que se prevé serán determinadas en el futuro y que se irán redefiniendo y modificando de manera permanente y progresiva, surge necesario retomar la decisión adoptada por esta Corporación al proferir la sentencia C-543 de 1992. En efecto, de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales la cual se condicionó a la ocurrencia de defectos fácticos, probatorios, procesales u orgánicos y que posteriormente agrupó la tesis de la tutela prospectiva, del error inducido, de las decisiones sin motivación y del desconocimiento del precedente judicial, en la actualidad y por virtud de la citada sentencia C-590 de

2005, se rediseñó la procedencia de la mentada acción bajo el rótulo de las causales de procedibilidad que pretende agrupar las anteriores hipótesis de via de hecho, pero fundamentalmente superar este concepto permitiendo su viabilidad para eventos 2 C-590/05 “..en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.3(subrayado no original). La causal de procedibilidad denominada VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN indicada en la sentencia C-590 de 2005, le permite a la Corte Constitucional atribuirse de manera indefinida e indeterminada el ejercicio de la competencia para conocer de la acción de tutela contra decisiones judiciales, lo cual a juicio de la Sala resulta incompatible con la distribución de competencias atribuidas a los diversos órganos judiciales y con la autonomía judicial, postulados que dimanan del artículo 228 de la C.P., porque la genérica causal, implica ni más ni menos el evidente desplazamiento del juez de la instancia (ordinaria o contenciosa administrativa) creando incertidumbre jurídica a los asociados respecto de la función judicial, puesto que por este cauce, la Corte se arroga la potestad, aún cuando de la 3 En la sentencia C-590 de 2005, precisamente sobre el particular se dijo: “ ...25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una

tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. ... ...(...)... i. Violación directa de la Constitución. Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad (sic) en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Esta evolución de la doctrina constitucional fue reseñada de la siguiente manera en un reciente pronunciamiento de esta Corte: (E)n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente manera: “(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…)

sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución. En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’ “Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos... “...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos

suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.””. confrontación de la sentencia con la Constitución no surja la “burda trasgresión”, de considerar que la interpretación judicial efectuada por el juez no la satisface. Con la postura expuesta, la Corte Constitucional coarta al juez de la instancia (ordinaria o contencioso administrativa) en el ejercicio de la facultad interpretativa y so pretexto de la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, pretende convertir a la acción de tutela en la última instancia de todas las decisiones judiciales, lo cual constituye un atentado en contra del principio de seguridad jurídica, en tanto los administrados convertirán esta acción que se instituyó como mecanismo excepcional en la regla general, lo cual a no dudarlo, aumentará el caos en la actividad judicial. Pese a lo anterior, no pasa por inadvertido la Sala que igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, si bien es cierto el tutelista ha contado con medios de defensa judicial promovió la acción de tutela como MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE y ello desde luego implica examinar la

PROCEDENCIA de la mencionada acción bajo la excepcionalidad prevista en el artículo 86 de la C.P. En ese orden, es pertinente determinar necesariamente y en primer término, si en el sub-lite, se configura el PERJUICIO IRREMEDIABLE pues de no ser así, no es dable abordar el fondo del asunto, dado que dicho proceder solamente resulta viable en la medida en que se supere la exigencia señalada, esto es que se advierta de manera evidente el PERJUICIO IRREMEDIABLE. La jurisprudencia constitucional, ha definido el perjuicio irremediable señalando que aquél es el que ostenta las características de gravedad, es decir cuando se yergue inminente sobre el derecho fundamental protegido y siempre que aquél requiera medidas urgentes, inmediatas e impostergables para ser conjurado4 De ahí que se ha indicado, que la irremediabilidad del perjuicio se determina en razón de la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto 4 En la sentencia T-290/05. de fecha 31 de marzo de 2005, proferida por la Corte Constitucional, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indicó lo siguiente: “...La diferencia específica la encontramos en la voz “irremediable”. La primera noción que nos da el Diccionario es “que no se puede remediar”, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no

es la satisfacción plena de la deuda en justicia”. por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace necesaria la adopción precautelativa de la acción de tutela como instrumento imperioso para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales lesionados o que se encuentran amenazados. En torno a la “amenaza”, se ha indicado que no es la simple posibilidad de lesión sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. No obstante, el propósito de la parte actora al encausar el mecanismo tutelar bajo la consideración excepcional mencionada no resulta de recibo, puesto que los argumentos aducidos para subsumir el PERJUICIO IRREMEDIABLE no tienen fuerza probatoria en el expediente; por ello, el invocado PERJUICIO IRREMEDIABLE no encuentra el respaldo que requiere el juez de tutela para conocer excepcionalmente de la vía de amparo y que el constituyente contempló en el artículo 86 de la C.P.5 En efecto, las situaciones planteadas por la parte actora para aducir la irremediabilidad del perjuicio se sustentan en la no aplicación de los artículos 27 y 157 del Decreto 1211 de 1990, en inconsistencias según su apreciación de la fecha de retiro, contraviniendo en todo caso la valoración jurídica del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acusaciones dirigidas a obtener pronunciamiento jurídico respecto de su situación particular que como se anotó no es viable en esta instancia. Conforme a las razones anteriores, se rechazará por improcedente la acción de

tutela interpuesta. 5 En la sentencia arriba señalada se adujo lo siguiente: “... Ahora bien, además de que para la procedencia de la tutela como mecanismo de defensa transitorio se requiere estar en presencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige que dicho perjuicio se encuentre probado. En efecto, no puede el juez constitucional conceder el amparo transitorio, que constitucionalmente se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el mismo no está acreditado en el expediente. Como dice la jurisprudencia pertinente, al juez de tutela no le es dado imaginarse el escenario en el que se configura el perjuicio irremediable (Sentencia T-1155/00). La práctica reiterada de la Corte, verificable en múltiples sentencias, deja en claro que la prueba del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requsiito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que

lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión ...” (subrayado y negrilla no original). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

RECHAZASE POR IMPROCEDENTE LA ACCION DE TUTELA incoada por FIDEL

ERNESTO AZULA ACOSTA.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. De no ser impugnada REMITASE a la corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión celebrada el 16 de febrero de 2006.

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Aclara voto

MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria General ACCION DE TUTELA - Es el único instrumento para proteger derechos fundamentales cuando no se dispone de otros mecanismos / ACCION DE TUTELA – No constituye una tercera instancia ni una justicia paralela / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - La Corte plantea que la tutela se aplica cuando aquellos se hayan agotado / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Fue declarada inexequible mediante Sentencia C-543 de 1992 / PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL - Fue uno de los fundamentos de la inexequibilidad de la tutela contra providencias / CORTE CONSTITUCIONAL - Ha venido arrogándose funciones de los diversos órganos judiciales

El artículo 86 de la C.P., establece que la acción de tutela procederá para la defensa y protección de los derechos fundamentales siempre que se carezca de otro medio de defensa, es decir, cuando el ordenamiento jurídico no haya contemplado instrumentos para protegerlos. La Constitución no prevé que cuando se hayan agotado los existentes se podrá acudir a la tutela sino que lo señala como el único, por no disponerse de otros mecanismos y el derecho quede expósito. La acción de tutela entonces, no es una tercera instancia, no es el último recurso al alcance del actor, ni un instrumento para salvar pleitos perdidos, no es medio alterno, ni subsidiario, ni complementario, ni opcional, tampoco puede considerarse como instancia adicional y menos sustitutiva. En resumen, no es una justicia paralela como hoy desafortunamente se cree por la pedagogía realizada por la jurisprudencia constitucional abiertamente contraria a nuestro ordenamiento jurídico. Cuando las normas positivas han establecido procedimientos dentro de los cuales se diriman las controversias no puede predicarse la procedencia de la acción de tutela, precisamente ese es otro medio de defensa judicial. Tales procesos están instituidos para proteger los derechos fundamentales, piénsese en los contenciosos administrativos, penales, de familia o laborales y en los medios de defensa que allí utilizan las partes como los recursos, los incidentes, las nulidades, la contradicción de pruebas, las recusaciones, etc.; pero lo que actualmente señala la Corte no obstante las previsione