CE-11001-03-15-000-2006-00123-00(AC)-2006

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD - El pago de sus cesantías debe ser resuelto mediante la acción popular que se tramita actualmente / PATRIMONIO PUBLICO - Su afectación con el pago de las cesantías a empleados del DADIS debe decidirse en la acción popular / ORDEN JUDICIAL DE SUSPENSION DE PAGO DE CESANTIAS - No puede ser objeto de revisión mediante acción de tutela / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE PAGO EN ACCION POPULAR - Improcedencia de la acción de tutela ante órdenes judiciales Como consecuencia de una orden impartida por el mismo DADIS se suspendió su entrega y posteriormente la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena, dentro de la investigación penal adelantada en contra del señor BENJAMÍN LOPEZ MARTINEZ y otros funcionarios por el delito de peculado por apropiación, decretó como medida previa abstenerse de pagar las cesantías a un grupo de trabajadores del DADIS, entre los que se encontraban los ahora actores. Dicho proceso culminó, según indicó la apoderada de la parte accionante, con sentencia anticipada del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, pero a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías no se le notificó el levantamiento de la medida, por lo que continuó restringiendo el pago de las cesantías. Posteriormente el señor JORGE PIEDRAHITA instauró ante el Tribunal Administrativo de Bolívar acción popular contra el Distrito de CartagenaDepartamento Administrativo Distrital de Salud DADIS por la presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública. De esa acción está conociendo

actualmente en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, magistrado ponente doctor GERMAN RODRÍGUEZ V., quien una vez avocó conocimiento mediante auto de 8 de julio de 2002 ordenó como medida provisional la suspensión del pago de las cesantías de los servidores públicos del DADIS beneficiarios de las mismas, hasta tanto se profiera sentencia de segunda instancia. Se infiere de lo anterior que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. se ha negado al pago de las cesantías de los actores por las órdenes impartidas por el DADIS, la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena y la Sección Tercera del Consejo de Estado dirigidas a que se suspenda tal pago, por lo que no se advierte vulneración de derecho alguno. La Sección Tercera de esta Corporación consideró, en aras de la protección de los derechos e intereses colectivos, que era pertinente decretar una medida provisional en ese sentido y sólo respecto de la señora MARGARITA PERTUZ dispuso levantar tal suspensión porque acreditó su relación laboral con el DADIS. Así las cosas, corresponde al juez que está conociendo de la acción popular dirimir el conflicto planteado frente a la posible afectación del patrimonio público por parte del Distrito de Cartagena. Para la Sala es claro que en este caso la orden judicial no puede ser objeto de revisión mediante la acción de tutela. De otro lado, precisa la Sala que el derecho que tiene un trabajador de reclamar sus cesantías es de carácter legal, por lo que su amparo no procede por esta vía, salvo que se advierta la vulneración de un derecho fundamental como sería el mínimo vital, y en todo caso ello no es

procedente ante la existencia de orden judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2006-00123-00(AC)

Actor: ENIBETH ALVAREZ TORRES Y OTROS

Demandado: ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS

SANTANDER

Referencia: Acción de Tutela F A L L O Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el inciso 4° y numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Debe advertirse en este caso que la tutela está dirigida solamente contra la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., por lo cual se tramitó inicialmente en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena de Indias, quien una vez admitida la demanda y allegadas las respectivas contestaciones observó que con la actuación del Consejo de Estado en proceso de acción popular pueden verse afectados los derechos de los ahora actores y consideró que debía ser vinculado. En consecuencia remitió el expediente a esta Corporación para que asuma el conocimiento de la misma. Una vez allegada la referida acción, el despacho sustanciador advirtió que los

señores CARLINA DEL SOCORRO TUÑON, TEODOCIO FACETTE GUERRERO,

ANA MARIA SALAS MARZHALL y ZOILA SUAREZ MEJIA no allegaron el respectivo poder, por consiguiente sólo se estudiará la solicitud de amparo respecto de quienes están debidamente representados.

ANTECEDENTES

Los señores ENIBETH ALVAREZ TORRES, INIRIDA COLON DE LOPEZ, ELDA

ROSA CARMONA OROZCO, ROSALBA DIAZ ESPINOSA, SONIA VILLAR

PUELLO, ARIEL MONCARIS ORTEGA, ELSA VERGARA SANTAMARIA,

GEYDIS OROZCO GOMEZ, VICTOR TIRADO RIVAS, ISBELIA LEAL GAVIRIA,

HERNAN BELLO TORRES, MARTICELA VEGA MIRANDA, JULIETA LINEROS BARRAZA, HORTENSIA SIERRA DE MENDOZA, LORELEYS RIOS BELLIO y AMARILIS ESTHER SILVA DE MONTIEL a través de apoderada instauraron acción de tutela contra la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que se está vulnerando su derecho fundamental a la igualdad. La apoderada de los actores indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: A los actores como trabajadores del Departamento Administrativo Distrital de Salud de CartagenaDADIS se les venían consignando las cesantías en el Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena AIG. Pero como consecuencia de una investigación penal iniciada contra el señor BENJAMÍN LOPEZ MARTINEZ por delitos contra la administración pública, la Fiscalía Seccional Delegada Diecinueve

de Cartagena mediante oficio No. 361 de 23 de agosto de 2003 ordenó al referido Fondo de Cesantías, como medida provisional, la suspensión del pago de las cesantías a algunos trabajadores del DADIS, entre los que se encontraban los ahora accionantes. El proceso seguido al señor LOPEZ MARTINEZ culminó con sentencia anticipada del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, entendiendo con tal decisión que la medida provisional decretada quedaba sin efectos. En esa época el Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena AIG fue liquidado y las cuentas individuales de sus afiliados se trasladaron a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., a la cual han acudido en varias oportunidades los actores con el fin de que se les cancelen las cesantías. La Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S.A. ha negado tal solicitud aduciendo que está vigente una orden de la Fiscalía y del Consejo de Estado frente a la suspensión del pago de las cesantías respecto de 222 personas. Al respecto indicó la apoderada de la parte actora que dicha Administradora ha pagado las cesantías con sus respectivos rendimientos a varias personas que figuran en la lista de las 222 con lo que se vulnera el derecho a la igualdad de sus representados. Frente a lo anterior indicó que los actores son personas de escasos recursos que actualmente no cuentan con un empleo, por lo que requieren la entrega de los dineros que están consignados en la Administradora y a los que tienen derecho como extrabajadores del DADIS. Con fundamento en lo anterior solicitó el amparo del derecho fundamental a la igualdad de los actores y que se ordene a la Administradora del Fondo de

Pensiones y Cesantías Santander S.A. cancelar las cesantías consignadas a su favor como trabajadores del DADIS. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción se ordenó notificar a la parte accionada y a la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de febrero de 2006 (fl. 90 y 91). OPOSICIÓN El representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. informó el trámite adelantado respecto de las cesantías de los trabajadores del Distrito de Cartagena Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS vinculados al Fondo, concretamente de los ahora actores: A finales de 1998 y comienzos de 1999 los trabajadores del DADIS se afiliaron al Fondo de Cesantías de Colmena hoy Pensiones y Cesantías Santander. La Administradora a partir de esa fecha ha cumplido con todas las obligaciones inherentes a la administración de recursos de cesantías, como la recepción de la consignación y administración y retiro previa autorización del empleador. Sin embargo, el DADIS en su condición de empleador le ordenó a esa Administradora abstenerse de tramitar y entregar cesantías a algunos de sus trabajadores, incluidos los accionantes. Posteriormente la Administradora conoció de la existencia de una acción de carácter penal adelantada ante la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena, quien mediante oficio No. 361 de 23 de agosto de 1999 le notificó la orden de abstenerse de seguir haciendo pagos de cesantías a los afiliados vinculados como trabajadores o extrabajadores del DADIS.

El 11 de febrero de 2002 la Directora de Talento Humano impartió la instrucción de no autorizar retiros de cesantías a las personas relacionadas en un listado enviado por la Fiscalía General de la Nación por encontrarse en investigación. Así mismo, el 18 de julio de 2002 mediante oficio No. 2359 el Consejo de Estado le comunicó que en desarrollo de una acción popular promovida por el señor JORGE PIEDRAHITA ADUEN contra el Distrito de Cartagena y el DADIS se ordenó a Pensiones y Cesantías Santander: “suspenda el pago de cesantías a los servidores beneficiarios de las sumas referidas, en su propuesta condición de servidores públicos del DADIS hasta tanto se profiera sentencia de segunda instancia y se le comunique lo pertinente”. Indicó que su gestión se limita a la administración de las cesantías y son ajenas las consideraciones legales que frente a las mismas se susciten entre el empleador y sus trabajadores, así como las que se originen en autoridades administrativas o penales. Informó que hasta la fecha no ha sido notificada del levantamiento de la medida judicial de restricción para el retiro de las cesantías, razón por la cual no ha pagado las solicitadas. Agregó que se han instaurado muchas tutelas con ocasión de tal medida y en ese sentido el Consejo de Estado dentro de la acción popular que tramita le notificó a la Administradora que se levantaba la misma únicamente respecto a la señora MARGARITA PERTUZ CASTILLO y que se mantenía para las demás personas. Así las cosas, ha cumplido con la orden impartida inicialmente por el DADIS, luego por la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena y por último por el Consejo de Estado,

lo que quiere decir que existe causa legal para retener las cesantías y el hecho de incumplir con tales órdenes comprometería gravemente la responsabilidad de la Administradora en materia penal. No ha sido por razones arbitrarias que se ha negado a entregar las cesantías parciales o definitivas sino por las órdenes antes mencionadas que tienen poder vinculante, de tal forma no puede considerarse que con su acción u omisión se han vulnerado los derechos fundamentales de los ahora actores. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción se pretende acceder al pago definitivo de las cesantías consignadas a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. con ocasión de la vinculación de los actores al Distrito de Cartagena Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS. Vínculo laboral que no se demostró por la parte actora.

Se advierte de la lectura del expediente que el DADIS en su calidad de empleador consignó las cesantías de sus empleados en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. con el fin de que fuera esta entidad la encargada de su administración, así como del trámite y entrega de las mismas de forma parcial o total. Como consecuencia de una orden impartida por el mismo DADIS se suspendió su entrega y posteriormente la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena, dentro de la investigación penal adelantada en contra del señor BENJAMÍN LOPEZ MARTINEZ y otros funcionarios por el delito de peculado por apropiación, decretó como medida previa abstenerse de pagar las cesantías a un grupo de trabajadores del DADIS, entre los que se encontraban los ahora actores. Dicho proceso culminó, según indicó la apoderada de la parte accionante, con sentencia anticipada del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, pero a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías no se le notificó el levantamiento de la medida, por lo que continuó restringiendo el pago de las cesantías. Posteriormente el señor JORGE PIEDRAHITA ADUEN instauró ante el Tribunal Administrativo de Bolívar acción popular contra el Distrito de CartagenaDepartamento Administrativo Distrital de Salud DADIS por la presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública. De esa acción está conociendo actualmente en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, magistrado ponente doctor GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, quien una vez avocó conocimiento mediante auto de 8 de julio de 2002 ordenó como medida

provisional la suspensión del pago de las cesantías de los servidores públicos del DADIS beneficiarios de las mismas, hasta tanto se profiera sentencia de segunda instancia. Frente a esta acción popular informó la apoderada de la parte actora que mediante auto de 12 de mayo de 2005 el despacho sustanciador advirtió una causal de nulidad que impedía continuar con su trámite, considerando que con tal situación se daba por terminado el proceso. No obstante, advierte la Sala que la causal de nulidad, se refería a que el auto admisorio de la demanda no se notificó a la comunidad en general del Distrito de Cartagena, pero al ponerse en conocimiento de la misma la existencia de la acción popular, se entiende que quedó saneada, por lo que sigue vigente la medida provisional ordenada por auto de 8 de julio de 2002, circunstancia que se constató mediante revisión directa del expediente radicado bajo el número 2001-9005-01. Se infiere de lo anterior que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. se ha negado al pago de las cesantías de los actores por las órdenes impartidas por el DADIS, la Fiscalía Seccional 19 de Cartagena y la Sección Tercera del Consejo de Estado dirigidas a que se suspenda tal pago, por lo que no se advierte vulneración de derecho alguno. La Sección Tercera de esta Corporación consideró, en aras de la protección de los derechos e intereses colectivos, que era pertinente decretar una medida provisional en ese sentido y sólo respecto de la señora MARGARITA PERTUZ CASTILLO dispuso levantar tal

suspensión porque acreditó su relación laboral con el DADIS. Tal determinación la adoptó por auto de 5 de mayo de 2005, en el cual indicó expresamente “Manténgase la medida preventiva de suspensión del pago de cesantías para todas las demás personas que se dicen beneficiarias de éstas como presuntos servidores públicos del DADIS, hasta tanto se profiera la sentencia de segunda instancia dentro de la presente acción, o hasta nueva disposición de esta Corporación.”, orden de la cual tampoco se advierte violación del derecho a la igualdad, por cuanto la medida provisional fue levantada sólo para la señora MARGARITA PERTUZ CASTILLO por haberse demostrado su vínculo laboral con el DADIS. Así las cosas, corresponde al juez que está conociendo de la acción popular dirimir el conflicto planteado frente a la posible afectación del patrimonio público por parte del Distrito de Cartagena. Para la Sala es claro que en este caso la orden judicial no puede ser objeto de revisión mediante la acción de tutela. Tampoco a través de la tutela pueden estudiarse de fondo los cargos planteados por el actor popular ni imponerse sanciones a los demandados frente al presunto inadecuado manejo del erario, ni impartirse órdenes en cuanto al pago de las cesantías de quienes se consideran beneficiarios de las mismas, contra orden judicial. De otro lado, precisa la Sala que el derecho que tiene un trabajador de reclamar sus cesantías es de carácter legal, por lo que su amparo no procede por esta vía, salvo que se advierta la vulneración de un derecho fundamental como sería el mínimo vital, y en todo caso ello no es procedente ante la existencia de orden

judicial. Además no existe prueba dentro del expediente de lo afirmado por la apoderada de la parte actora en cuanto a que aproximadamente a cien personas (incluidas en la lista) se les hubiera cancelado las cesantías en el transcurso del año 2005. En consecuencia esta Corporación denegará la solicitud de tutela interpuesta por

los señores ENIBETH ALVAREZ TORRES, INIRIDA COLON DE LOPEZ, ELDA

ROSA CARMONA OROZCO, ROSALBA DIAZ ESPINOSA, SONIA VILLAR

PUELLO, ARIEL MONCARIS ORTEGA, ELSA VERGARA SANTAMARIA,

GEYDIS OROZCO GOMEZ, VICTOR TIRADO RIVAS, ISBELIA LEAL GAVIRIA,

HERNAN BELLO TORRES, MARTICELA VEGA MIRANDA, JULIETA LINEROS

BARRAZA, HORTENSIA SIERRA DE MENDOZA, LORELEYS RIOS BELLIO y

AMARILIS ESTHER SILVA DE MONTIEL.

En cuanto a la providencia de la Sección Tercera de esta Corporación no se hará referencia alguna en primer lugar porque no se discute esta actuación y de otro lado porque esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la acción de tutela contra providencia judicial1. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. DENIEGASE la solicitud de tutela instaurada por los señores ENIBETH

ALVAREZ TORRES, INIRIDA COLON DE LOPEZ, ELDA ROSA CARMONA

OROZCO, ROSALBA DIAZ ESPINOSA, SONIA VILLAR PUELLO, ARIEL

MONCARIS ORTEGA, ELSA VERGARA SANTAMARIA, GEYDIS OROZCO

GOMEZ, VICTOR TIRADO RIVAS, ISBELIA LEAL GAVIRIA, HERNAN BELLO

TORRES, MARTICELA VEGA MIRANDA, JULIETA LINEROS BARRAZA,

HORTENSIA SIERRA DE MENDOZA, LORELEYS RIOS BELLIO y AMARILIS

ESTHER SILVA DE MONTIEL.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, publíquese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN Secretaria General 1 Sentencias AC-00101 de 2 de marzo de 2006. M.P. Ligia López Díaz, AC-01463 de 23 de febrero de 2006. M.P. Héctor J. Romero y AC-00124 de 2 de marzo de 2006. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

S A L VA M E N T O D E V O T O

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Ref. Expediente No. 1100103150002006-00123 - 00

Actor: ENIBETH ÁLVAREZ TORRES Y OTROS

9 de marzo de 2006 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa Con mi acostumbrado respeto por la voluntad mayoritaria, expreso a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en torno a la decisión adoptada por esta Sección, en la presente acción de tutela: La acción fue dirigida contra el Fondo de Pensiones y Cesantías de Santander S.A., por violación de derechos fundamentales porque dicho fondo niega el pago a los actores, aduciendo que estaba cumpliendo con las órdenes vigentes impartidas por la Fiscalía General de la Nación y del Consejo de Estado en un fallo de acción popular, en el cual ordenó la suspensión de los pagos a 222 personas. Solicitan se ordene a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., cancelar las cesantías consignadas a su favor como trabajadores del DADIS Estimo que esta Corporación no es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, pues si bien es obligación del juez vincular a la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental, los actores en el asunto debatido no cuestionan ni el fallo de la acción popular ni la orden impartida por la Fiscalía, por lo tanto, quien debe continuar con su trámite el es el juez Municipal conforme lo dispone el artículo 1382 de 2000 (artículo 1 num. 1 inciso 3), que reza: “A los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquiera autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares”. Así considero que en la acción de la referencia no se debió avocar su

conocimiento, sino ordenar devolver al Juez Cuarto Penal Municipal para que éste continuara su trámite. Cordialmente,

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ