CE-11001-03-15-000-2006-01438-00(AC)-2007

AUTO ADMISORIO QUE DECIDE SOLICITUD DE SUSPENSION - Susceptible del recurso de reposición en única instancia / TERMINACION DEL PROCESO POR ABANDONO - Falta de publicación de edicto en acción electoral En la parte resolutiva del auto trascrito no sólo se decidió admitir la demanda, caso en el cual el mismo carecería de recursos de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2°, del artículo 232 del C.C.A., sino que, además, se le impuso a la demandante la carga legal de publicar en prensa el edicto de notificación del auto admisorio y se negó la suspensión provisional del acto acusado. No se trata entonces de una decisión simple de admisión de la demanda, sino de un auto que contiene la imposición de obligaciones a la demandante y una decisión de fondo: la solicitud de suspensión provisional, lo cual implica que se trata de un auto interlocutorio de Sala (Sección Quinta del Consejo de Estado) contra el cual procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 233, numeral 4°, inciso 4, del C.C.A. La actora afirma en la presente demanda de tutela, que le dio cumplimiento a la referida obligación pero no dentro del término concedido por la Sala de la Sección Quinta sino dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria del auto admisorio; con ello dio lugar a la declaración de terminación del proceso por abandono, pues no allegó oportunamente prueba de la publicación en prensa del edicto de notificación. Si la demandante consideraba que la publicación en prensa no le era exigible porque la causal de nulidad invocada era subjetiva y no objetiva debió discutirlo a través del

recurso de reposición, dentro de la oportunidad prevista para el efecto, lo cual no hizo. De esta manera la demandante dejó vencer una oportunidad para ejercer su derecho de defensa pudiendo hacerlo, es decir, tuvo otro medio de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales, lo cual conduce a que la acción de tutela incoada se deniegue por improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-15-000-2006-01438-00(AC)

Actor: MARIA EULALIA YAGARI GONZALEZ

Demandado: SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCION DE TUTELA Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES La señora MARÍA EULALIA YAGARÍ, actuando por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado por considerar que incurrió en vías de hecho vulneradoras de sus derechos fundamentales a ser elegida y al debido proceso, al expedir los autos del 10 de agosto, 21 de septiembre y 12 de octubre de 2006. HECHOS La solicitante los concreta de la siguiente manera:

Afirma que el 14 de julio de 2006 presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral, ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, contra la Resolución N°0880 de 2006 expedida por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por medio de la cual se declararon elegidos dos candidatos al Senado de la República por la circunscripción especial indígena, excluyendo a la señora Eulalia Yagarí candidata del Movimiento Alianza Social Indígena (ASI). Señala que la acción electoral se ejerció con el fin de que se declarara electa a la señora Eulalia Yagarí en lugar del señor Ramiro Estacio, Senador electo por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia pues, a su juicio, el Consejo Nacional Electoral no debió aplicar el artículo 171 de la Constitución Política sino las disposiciones sobre umbral y cifra repartidora introducidas por el Acto Legislativo N°01 de 2003. Estima que por lo anterior las pretensiones no implicaban la práctica de nuevos escrutinios pues la causal de nulidad electoral invocada era de carácter subjetivo y no objetivo. Manifiesta que la demanda fue admitida por auto del 10 de agosto de 2006, en el cual se le ordenó publicar el edicto de notificación en dos diarios de amplia circulación nacional, lo cual hizo el día 22 de septiembre en atención a que el auto admisorio se notificó personalmente al Ministerio Público el 15 de agosto, por estado el 16 siguiente y por edicto que permaneció fijado desde el 18 al 25 de los mismos mes y año.

Argumenta que en el referido auto admisorio se dispuso la notificación por edicto sin precisar a cuál de las partes se dirigía la misma, razón por la cual dice la actora: “entendí que seríamos notificados por edicto”, más aún, teniendo en cuenta que para el Ministerio Público se dispuso expresamente la notificación personal. Agrega que el fundamento jurídico del auto admisorio es el artículo 233 del C.C.A., y que las decisiones allí indicadas fueron cumplidas por el Secretario de la Sección Quinta del Consejo de Estado quien, además, notificó el auto admisorio por Estado. Por ello, insiste en que se dio por notificada de dicho auto el día 25 de agosto de 2006, fecha en las cual se desfijó el edicto y concluye que el auto quedó ejecutoriado el 30 de agosto siguiente. Argumenta que las órdenes judiciales sólo son obligatorias cuando se encuentran en firme, es decir, con posterioridad a su ejecutoria. Por esa razón estima que la Sección Quinta vulneró las normas sobre ejecutoriedad de las providencias al contar el término de 20 días previsto para la publicación en prensa del edicto, a partir del día siguiente a la notificación personal del Ministerio Público pues, a su juicio, dicho término se cuenta a partir de la ejecutoria del auto admisorio porque, dice: “es obvio que la interpretación jurídica debe ser sistemática”. Considera que debe darse aplicación a los artículos 313 y 120 del Código de Procedimiento Civil según los cuales las providencias judiciales se ponen en conocimiento de las partes a través de las notificaciones y “todo término” comienza a correr a partir del día siguiente a la notificación. Se refiere también al

artículo 331 ibídem que señala el momento en que quedan ejecutoriadas las decisiones de los jueces. Reitera que el término de 20 días para publicar en prensa el edicto se cuenta a partir de la ejecutoria del auto admisorio de la demanda pues no se puede exigir el cumplimiento de una providencia judicial antes de que ésta quede en firme y que en este caso, como el auto admisorio de 10 de agosto de 2006 quedó ejecutoriado el 30 siguiente y la publicación en prensa se hizo el 22 de septiembre del mismo año, es claro que tal exigencia fue cumplida oportunamente. Concluye que la Sección Quinta del Consejo de Estado violó su derecho fundamental al debido proceso al contar los 20 días para publicación en prensa, a partir del día siguiente a la notificación personal del Ministerio Público y no a partir de la ejecutoria del auto admisorio de la demanda. Indica que tal violación se concretó en los autos de 21 de septiembre y 12 de octubre de 2006 dictados por la Sala demandada. Por medio del primero se declaró terminado el proceso por abandono por extemporaneidad de la publicación en prensa y el segundo resolvió el recurso de reposición contra el anterior, confirmándolo. Afirma que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver el referido recurso de reposición contra el auto que declaró terminado el proceso, incurrió en vía de hecho al argumentar que los demandantes se notifican por estado y los demandados por edicto, pues no existe en el ordenamiento jurídico norma alguna que establezca tal diferencia. Asevera que la carga de publicar en prensa el auto admisorio no le era exigible

porque de conformidad con el artículo 233 del CCA, tal requisito sólo opera cuando las pretensiones de la demanda de nulidad electoral impliquen la práctica de nuevos escrutinios y éste, dice, no es el caso. Sostiene que al advertir el “error” de la Sección Quinta, el día 19 de septiembre de 2006 suscribió un memorial en el cual “no solicitamos en forma expresa su corrección sino que se le confiriera al requisito de la publicación la naturaleza de requisito irrelevante” y agrega que “es paradójico que se declare terminado el proceso por la supuesta y cuestionada extemporaneidad en cumplir una obligación que de todos modos no tenemos”. PRETENSIONES Solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a ser elegida y, en consecuencia, se declare que los autos del 10 de agosto, 21 de septiembre y 12 de octubre de 2006 dictados por la Sección Quinta del Consejo de Estado constituyen vías de hecho. Igualmente solicita que se declaren satisfechos los requisitos ordenados en el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral y se ordene a la Sección demandada continuar el curso del proceso. DEFENSA La Registraduría Nacional del Estado Civil, por conducto de la Jefe de Oficina Jurídica, contestó la solicitud de tutela en los siguientes términos: Propone la excepción de falta de legitimación por pasiva. Aduce los artículos 120 y 266 de la Constitución Política y el Decreto 1010 de 2000, conforme a los cuales concluye que las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil en materia de elecciones son fundamentalmente de organización y vigilancia.

Agrega que sus funcionarios dentro de las comisiones escrutadoras sólo cumplen funciones secretariales. Trascribe el numeral 7 del artículo 265 de la Carta Política, según el cual corresponde al Consejo Nacional Electoral “Ejecutar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar”. Señala además, que en la presente solicitud de tutela se controvierten decisiones judiciales emitidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por presunta vulneración de normas de tipo procesal, razón adicional para concluir que la Registraduría Nacional del Estado Civil no puede ser sujeto pasivo de esta acción de tutela. El Consejo Nacional Electoral, actuando por intermedio del Asesor Jurídico y Relatoría, solicita que se declare improcedente la tutela de la referencia. Argumenta que dentro del proceso de nulidad electoral adelantado ante el Consejo de Estado, la demandante incumplió con el deber legal previsto en el artículo 233, numeral 4, del CCA consistente en publicar en prensa el edicto que notifica el auto admisorio de la demanda. Expresa que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir términos que se dejaron vencer por negligencia de las partes como ocurre en este caso. Sostiene que la demandante confunde los caracteres objetivo y subjetivo de las causales de nulidad de una elección pues cree erróneamente que la causal invocada en su demanda es subjetiva cuando la consecuencia lógica de aplicar las reglas sobre umbral y cifra repartidora dan lugar, necesariamente, a un nuevo escrutinio. Por lo tanto, la causal de nulidad invocada es objetiva.

Señala que dichas causales son subjetivas cuando se refieren a situaciones de inelegibilidad del candidato o falta de calidades legales para ser elegido. Argumenta que la acción de tutela en este caso es improcedente porque el mecanismo idóneo para debatir la legalidad del acto administrativo que declara una elección, es la acción de nulidad electoral, la cual se tramita por un procedimiento especial cuyas exigencias no fueron acatadas por la demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la demandante estima vulnerados sus derechos fundamentales a ser elegida y al debido proceso con la expedición de los autos de 10 de agosto, 21 de septiembre y 12 de octubre de 2006 emitidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral promovido contra la Resolución N°0880 de 2006 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se declaró la elección de Senadores de la República por la Circunscripción Especial Indígena. La demandante pretende que se dejen sin efectos todas las decisiones citadas.

Sin embargo, para la Sala es claro que el argumento central de dicha pretensión es el desacuerdo de la actora con la orden de publicar en prensa el edicto de notificación del auto admisorio de la demanda pues, a su juicio, tal obligación no le era exigible. La publicación en prensa se ordenó mediante auto del 10 de agosto de 2006, dictado por la Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En efecto, como consta a folios 38 a 43, en la parte resolutiva del mismo se dispuso: “1°. ADMÍTESE la demanda presentada por la ciudadana María Eulalia Yagarí González en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral… 1.1 Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días. 1.2 Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.3 Notifíquese mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la secretaría y se publicará, a costa del demandante, por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación nacional. Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233, numeral 4, inciso segundo, del C.C.A., pues en el evento de que se llegare a declarar la nulidad del acto acusado, habría de practicarse nuevo escrutinio. La demandante comprobará la publicación en prensa dentro de los 20 días siguientes a la notificación de este auto al Ministerio Público. 1.4 Cumplido el término de notificación, fíjese en lista por tres (3) días dentro de los cuales se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

2°. DENIÉGASE la suspensión provisional. …” (fls. 40 a 42) (las negrillas y subrayas no son del texto original). En la parte resolutiva del auto trascrito no sólo se decidió admitir la demanda, caso en el cual el mismo carecería de recursos de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2°, del artículo 232 del C.C.A., sino que, además, se le impuso a la demandante la carga legal de publicar en prensa el edicto de notificación del auto admisorio y se negó la suspensión provisional del acto acusado. No se trata entonces de una decisión simple de admisión de la demanda, sino de un auto que contiene la imposición de obligaciones a la demandante y una decisión de fondo: la solicitud de suspensión provisional, lo cual implica que se trata de un auto interlocutorio de Sala (Sección Quinta del Consejo de Estado) contra el cual procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 233, numeral 4°, inciso 4, del C.C.A. La actora afirma en la presente demanda de tutela, que le dio cumplimiento a la referida obligación pero no dentro del término concedido por la Sala de la Sección Quinta sino dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria del auto admisorio; con ello dio lugar a la declaración de terminación del proceso por abandono, pues no allegó oportunamente prueba de la publicación en prensa del edicto de notificación. Si la demandante consideraba que la publicación en prensa no le era exigible porque la causal de nulidad invocada era subjetiva y no objetiva debió discutirlo a

través del recurso de reposición, dentro de la oportunidad prevista para el efecto, lo cual no hizo. De esta manera la demandante dejó vencer una oportunidad para ejercer su derecho de defensa pudiendo hacerlo, es decir, tuvo otro medio de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales, lo cual conduce a que la acción de tutela incoada se deniegue por improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, auncuando se aceptara, en gracia de discusión, que la demandante no contaba con otros medios de defensa judicial, es claro que la decisión judicial de declarar terminado el proceso por abandono, en virtud de la publicación extemporánea del edicto de notificación fue consecuencia de la inobservancia de lo ordenado en el auto admisorio de la demanda, no a una conducta arbitraria de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: NIÉGASE por improcedente la tutela solicitada por la señora María Eulalia Yagarí por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Si no fuere impugnada esta sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada en la fecha precitada.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidenta

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA