CE-11001-03-15-000-2006-01642-01(AC)-2006

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Inicialmente para la sección cuarta no era posible acceder a la acción de tutela respecto del mayor valor / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Se presenta al estudiar la vulneración al mínimo vital por el mayor valor de la pensión de jubilación / PENSIONES EN EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Es viable estudiar el reclamo por el mayor valor pensional dejado de pagar por el ISS / DERECHO AL MINIMO VITAL - Se torna fundamental cuando se ve afectado por el no pago puntual de las pensiones Al resolver un caso similar, la Sala en la Sentencia de 27 de abril de 2006 sostuvo que la tutela no es procedente, dado que no se demostró que el I.S.S. incumpliera sus obligaciones previsionales, caso en el cual, no sólo se vulneraría el derecho a la seguridad social, sino además, el derecho fundamental al mínimo vital, habida cuenta que es al juez natural al que corresponde dirimir la controversia del mayor valor en discusión, a través de la vías ordinarias y no de la tutela. Ahora bien, la Sala ha decidido rectificar el criterio y para ello estudiará si existe la vulneración al derecho al mínimo vital invocado por la actora al no pagársele la totalidad del monto que fue reconocido como pensión desde un principio por la Fundación San Juan de Dios, de ser así, determinará si procede o no la acción de tutela para el caso, y, luego establecerá la entidad encargada de completar el pago. Ya en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de las personas de la tercera edad ostenta el carácter de fundamental, por ende, se ampara el derecho,

pues, se hace improrrogable la protección. PENSION DE JUBILACION EN EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - El ISS no puede reconocer un valor inferior al que venía pagando el Hospital / ISSDebe pagar la totalidad de la mesada pensional que venía pagando el Hospital San Juan de Dios / PENSIONADO DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Tiene derecho a seguir recibiendo el monto pensional que le venía pagando el Hospital / MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - Es la entidad ante quien el ISS debe repetir para el pago de mayor valor pensional discutido Observa la Sala que el problema jurídico radica exclusivamente en el no pago de la totalidad de la mesada pensional, por lo que es pertinente indicar que en principio no se trata de que el pensionado sobreviva sino que lo haga dignamente, lo que para el caso de la señora MARTÍNEZ se logra con los ingresos que inicialmente le fueron calculados y con los cuales venía sobreviviendo hasta el momento en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le liquidó su pensión, por una suma disminuida en un 35.5% a lo que venía devengando, lo que tiene que afectarle, tal como lo manifestó en su escrito de tutela. Para la Sala, el Instituto de Seguro Social, no puede hacer más gravosa la situación de la pensionada, reconociendo sólo parte del derecho a su pensión y someterla a que inicie otros procesos tendientes al reconocimiento de su derecho. En criterio de la Sala el Seguro Social debe reconocer la integridad del monto de la pensión que le había reconocido y otorgado por estar vinculada a un régimen distinto al suyo, y,

en tal caso proceder a repetir la parte que corresponda contra el obligado a asumir la cuota parte que en este caso es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C, diecinueve (19) de octubre del año dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2006-01642-01(AC)

Actor: LUZ MARIA MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela.

FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra el fallo de 13 de julio de 2006 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A que amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora LUZ MARIA

MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: La señora LUZ MARIA MARTÍNEZ adelantó acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, buscando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital y

móvil que consideró vulnerados. Indicó la actora que la Fundación San Juan de Dios la pensionó el 11 de junio de 1996, mediante Resolución No.000007. Señaló que la pensión se la pagaba el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, creado por la Ley 60 de 1993; pero que la Ley 715 de 2001 lo suprimió y designó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como responsable del pago de cesantías y pensiones de los beneficiarios de la entidad suprimida. Luego mediante el Decreto 1338 de 2001, se estableció un nuevo sistema de pago de pensiones que consistió en que a los pensiones que tuvieran la edad establecida por la ley les pagaría el Instituto de Seguro Social, porque para ese momento el Ministerio había trasladado los aportes al I.S.S., conforme lo estableció la Ley 100 de 1993, artículo 24. Que la última mesada que le pagó la Fundación San Juan de Dios fue el 31 de enero de 2003, por valor de $1.002.455 (Un millón dos mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos m.cte). Que el Seguro Social la pensionó nuevamente con $646.928 a partir del 11 de julio de 2003, es decir con un 35.5% menos que la pensión que percibía en la Fundación. Que inició acción de tutela contra el Seguro Social, solicitando le respondieran varios derechos de petición que presentó buscando le pagaran su mesada completa, es decir tal como la recibía por parte de la Fundación San Juan de Dios. Que el Juzgado 14 Civil del Circuito le tuteló el derecho de petición de 3 de septiembre y 4 de octubre de 2004, por lo que el Seguro Social profirió la

Resolución No. 0038733 de 7 de diciembre de 2004, ordenando pagarle $3.202.680, correspondientes a la reliquidación por el número de semanas cotizadas, pero, respecto al pago completo de las mesadas y del retroactivo proveniente de la pensión anterior, no se pronunciaron. Indicó que el Seguro Social Pensiones tiene el argumento que su pensión es compartida y por ende, la fundación San Juan de Dios debería pagar la diferencia, conforme al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985. Citó la sentencia T-248 de 2006 proferido por la Corte Constitucional, para indicar que es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien conforme a la Ley 715 de 2001, quien debe asumir el pago de las mesadas pensionales, mientras se determina cuál es la entidad encargada de hacerlo. Para la actora con el actuar de las demandas se le está vulnerando su derecho al mínimo vital y móvil consistente en el pago completo de su pensión, pues con el pago disminuido en un 35.5% se le está afectando su situación económica que ha sido desmejorada notablemente, tiene obligaciones que cumplir y su casa tiene problemas de humedad graves, debido a numerosas goteras que no ha podido arreglar, debido a su situación económica. PETICIÓN Solicitó se tutelen los derechos Constitucionales contemplados en los artículos 13, 46, 48, 53 y 58 de la Carta Política y en consecuencia se ordene al Seguro Social Pensiones le pague de inmediato el retroactivo por valor de $10.024.547 (Diez millones veinticuatro mil quinientos cuarenta y siete pesos m.cte),

correspondientes a mesadas insolutas a valores de hoy con los intereses a que haya lugar. Asimismo se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el pago inmediato de la diferencia de su mesada completa en la cuantía a como se venía pagando por la Fundación San Juan de Dios, con los incrementos y reajustes anuales decretados por el Gobierno Nacional para los pensionados, “...pago que se pudiera ordenar, a través del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el adicional No.8 del Convenio de Concurrencia No.799/98. Junto con el Retroactivo correspondiente a la diferencia desde agosto de 2.003. Fecha en la que no volví a recibir mi mesada completa.” TRÁMITE: Fue admitida la acción, se tramitó, se comunicó al accionado y al tercero interesado. CONTESTACIÓN La Beneficencia de Cundinamarca con escrito de 4 de julio de 2006, indicó que conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción se torna improcedente, por cuanto la actora pretende por este mecanismo el reajuste de la pensión, para lo cual cuenta con otros mecanismos de defensa, por otro lado, citó pronunciamientos del Consejo de Estado (Sentencias de diciembre 7 de 2005, de 23 de febrero y 9 de marzo de 2006) y de la Corte Constitucional (Sentencia de 15 de diciembre de 2005), para indicar que no es ella la llamada a asumir la responsabilidad del pasivo pensional radicado en cabeza de la Fundación San Juan de Dios y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque ya el

“...Consejo de Estado ha considerado que es al Ministerio de Hacienda al que compete de manera exclusiva el pago de tales mesadas...” Concluyó señalando que conforme a lo ya estudiado por las diferentes Cortes, es claro que la obligación del giro de los dineros por concepto de mesadas pensionales a favor de los jubilados del San Juan de Dios, corresponde al Ministerio de Hacienda a través del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, guardo silencio. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” profirió fallo el 13 de julio de 2006, amparando los derechos invocados por la actora, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en un plazo no mayor a 5 días hábiles, contados a partir de la notificación del fallo, liquidara, reconociera y pagara a favor de la señora Martínez, el valor de la pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución No.0007 de 11 de junio de 1996, adeudado desde el mes de febrero de 2003, excluyendo los valores pagados por el Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión de vejez reconocida mediante Resoluciones Nos.013760 de 11 de julio de 2003 y 0038713 de 7 de diciembre de 2004, actualizando los valores respectivos hasta la fecha de pago. El Tribunal compartió el criterio de la actora en cuanto a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está en mora de pagar desde el mes de febrero de

2003 el valor de la pensión voluntaria reconocida, pues, dijo que tanto la pensión de jubilación reconocida por la Fundación, como la del Instituto de Seguro Social, tienen la condición de compartidas, por lo que el Ministerio de Hacienda está obligado a reconocer a la actora la diferencia de valor existente entre el monto de la pensión que devengaba la señora Martínez en la Fundación y el monto de la pensión reconocida por el Seguro Social. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público con escrito de 14 de agosto de 2006, impugnó la decisión del Tribunal solicitando revocar la decisión, manifestó que esa entidad ha cumplido cabalmente con sus deberes legales respecto del Pasivo de la Fundación San Juan de Dios, y, pagar el mayor valor de la pensión que corresponde al empleador, es pagar doble en perjuicio de los jubilados que reciben su pensión de los recursos administrados por ese Ministerio. Dijo que a la Fundación le colaboran para la financiación del pasivo pensional, la Nación y el Distrito Capital. Citó la Ley 60 de 1993, para indicar que fue ésta la que determinó el mecanismo para establecer la concurrencia de las entidades en la financiación de este pasivo. Indicó que para el caso sub examine, la pensión se financia con el título pensional pagado al ISS que recoge la reserva causada hasta diciembre de 1993 y con las cotizaciones que se debieron realizar a partir de esa fecha y hasta que cumpliera los requisitos para la pensión en dicho instituto. En el caso de la actora, la Nación giró un título pensional correspondiente al pasivo causado a 31 de diciembre de 1993 para convalidar para efectos de la

pensión legal, el tiempo de servicios que la señora MARTÍNEZ le había prestado a la Fundación San Juan de Dios hasta esa misma fecha. El título girado financia 17 años y 11 meses de cotizaciones a la Fundación y se giró por valor de $53.652.541 de pesos, y, esto sumado a lo que giró por la reserva pensional de activos, o sea, $16.405.118.532 pesos, la Nación cumplió en su totalidad con la obligación a su cargo frente a las obligaciones pensionales de la actora. Que una vez la señora Martínez cumplió con los requisitos legales para la pensión legal que le reconoció el ISS, se le informó de ello a la FSJD para que la retiraran de la nómina de pensionados y tomara las medidas para asumir el mayor valor que quedaba a su cargo en su calidad de empleadora. Señaló que la orden de pagar el mayor valor que le corresponde a la FSJD, haría un doble pago a favor de la actora, disminuye las reservas de los demás pensionados y viola sus derechos fundamentales hacia el futuro, pues, los únicos recursos de la concurrencia que aún adeuda la Nación, son los de la reserva pensional de los jubilados. Respecto al fallo de primera instancia, adujo que el artículo 31 de la Ley 715 de 2001 que se citó en el párrafo 4º, página 4 de dicha providencia, habla de un tema distinto al del pasivo prestacional del sector salud que está contemplado en el 61, 62 y 63 de la ley en comento. Concluyó citando la Sentencia T – 268 de abril 4 de 2006, para indicar que la tutela no prospera por no presentarse oportunamente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En el presente caso pretende la actora el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital que considera vulnerados por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – PENSIONES y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al no pagar su mesada pensional en la cuantía que fue reconocida y pagada inicialmente por la Fundación San Juan de Dios. Igualmente, solicitó se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el pago inmediato de la diferencia de su mesada completa, tal como venía siendo pagada por la Fundación en mención. Al resolver un caso similar, la Sala en la Sentencia de 27 de abril de 20061 sostuvo que la tutela no es procedente, dado que no se demostró que el I.S.S. incumpliera sus obligaciones previsionales, caso en el cual, no sólo se vulneraría el derecho a la seguridad social, sino además, el derecho fundamental al mínimo

1 AC – 1730, M.P. Lígia López Diaz, actor Emperatriz Vargas Hurtado. vital, habida cuenta que es al juez natural al que corresponde dirimir la controversia del mayor valor en discusión, a través de la vías ordinarias y no de la tutela. Ahora bien, la Sala ha decidido rectificar el criterio y para ello estudiará si existe la vulneración al derecho al mínimo vital invocado por la actora al no pagársele la totalidad del monto que fue reconocido como pensión desde un principio por la Fundación San Juan de Dios, de ser así, determinará si procede o no la acción de tutela para el caso, y, luego establecerá la entidad encargada de completar el pago. Ya en reiterada jurisprudencia2 esta Corporación ha sostenido que la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de las personas de la tercera edad ostenta el carácter de fundamental, por ende, se ampara el derecho, pues, se hace improrrogable la protección. Dentro del expediente se encuentra acreditado que a la señora LUZ MARÍA MARTÍNEZ le fue reconocida la pensión convencional por la Fundación San Juan de Dios, mediante Resolución No. 000007 de 11 de junio de 1996 por valor de $438.654,02 pesos. Que el 31 de enero de 2003 recibió el último pago por parte del Ministerio de Hacienda en un monto de $1.002.455= pesos (fl. 15). Que el Seguro Social le concedió la pensión mediante Resolución No.013760 de 11 de julio de 2003, por valor de $646.928= pesos a partir de 1º de agosto del mismo año (fl. 16 – 17).

Que en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, la actora con escrito presentado el 3 de septiembre de 2003, solicitó ante el Seguro Social Pensiones, la reliquidación y retroactivo de la pensión reconocida con Resolución No. 013760 de julio 11 del mismo año. Que mediante Resolución No. 0038713 de 7 de diciembre de 2004, el Seguro Social en cumplimiento del fallo proferido el 6 de diciembre de 2004, por el Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá, le reliquidó el valor de la mesada pensional a $732.680 a partir de 1º de enero de 2004 y ordenó el pago de 2 Expediente AC – 7064 de 18 de marzo de 1999; Expediente 01729 de 3 de febrero de 2006. $3.202.680= correspondientes al retroactivo desde el 11 de julio de 2003 (fls. 18 y 19). Observa la Sala que el problema jurídico radica exclusivamente en el no pago de la totalidad de la mesada pensional, por lo que es pertinente indicar que en principio no se trata de que el pensionado sobreviva sino que lo haga dignamente, lo que para el caso de la señora MARTÍNEZ se logra con los ingresos que inicialmente le fueron calculados y con los cuales venía sobreviviendo hasta el momento en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le liquidó su pensión, por una suma disminuida en un 35.5% a lo que venía devengando, lo que tiene que afectarle, tal como lo manifestó en su escrito de tutela (fl. 2). Cabe indicar que según lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993,

respecto a la pensión compartida: “...En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto al exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda...” (subrayado fuera de texto) Para la Sala, el Instituto de Seguro Social, no puede hacer más gravosa la situación de la pensionada, reconociendo sólo parte del derecho a su pensión y someterla a que inicie otros procesos tendientes al reconocimiento de su derecho. En criterio de la Sala el Seguro Social debe reconocer la integridad del monto de la pensión que le había reconocido y otorgado por estar vinculada a un régimen distinto al suyo, y, en tal caso proceder a repetir la parte que corresponda contra el obligado a asumir la cuota parte que en este caso es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA :  Revócase el fallo de julio 13 de 2006 proferido por la Sección Tercera

Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su lugar, ampárese el derecho al mínimo vital de la señora LUZ MARÍA MARTÍNEZ, ordenando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que proceda dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría de este fallo, al pago de la integridad de la pensión que le fue reconocida a la actora por la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, con el retroactivo a que haya lugar.  El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES repetirá la suma que deba ser

asumida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÌA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ