CE-11001-03-15-000-2006-01722-01(AC)-2006

SUMINISTRO DE AUDIFONOS A PACIENTE - No hacerlo la E.P.S., merma su integridad física y deteriora la salud / E.P.S. - Está obligada a adapta audífonos cuando se requieren para evitar el deterioro de salud / DERECHO A LA SALUD - Se vulnera cuando la E.P.S, no suministra audífonos En el caso concreto solicita la actora la protección de los derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, los que a su juicio, fueron vulnerados con la respuesta negativa a la petición que elevó ante la E.P.S. Cruz Blanca para la adaptación de audífonos ordenada en razón de la hipoacusia neurosensorial moderada a severa bilateral diagnosticada por el médico tratante de la mencionada entidad; en consecuencia, se ordene al Ministerio de la Protección Social y a la E.P.S. Cruz Blanca, otorgar la adaptación de audífonos requerida para impedir la pérdida total de su audición. El texto de las normas citadas lleva a la Sala a concluir que efectivamente la E.P.S. Cruz Blanca está en la obligación de suministrarle a la actora la adaptación de audífonos requerida para superar su enfermedad. La omisión de la demandada genera la vulneración de los derechos invocados, pues con su proceder mantuvo la disminución en uno de los órganos de los sentidos de la demandante, mermando su integridad física y contribuyendo al deterioro de su salud, por tanto la mencionada entidad, amenazó los derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida de la actora. Al contestar el

derecho de petición elevado por la actora, la E.P.S. Cruz Blanca, excusa su obligación de suministro, argumentando que la adaptación de audífonos no hace parte del Plan Obligatorio de Salud -POS-de conformidad con el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-15-000-2006-01722-01(AC)

Actor: YOLANDA DUQUE BUITRAGO

Demandado: NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO.

FALLO Se decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, en contra del fallo proferido por la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por la señora YOLANDA DUQUE BUITRAGO contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la E.P.S. CRUZ BLANCA, por vulnerar sus derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida. HECHOS Se sintetizan en los siguientes: La señora YOLANDA DUQUE BUITRAGO, elevó derecho de petición a la E.P.S. Cruz Blanca, con el fin de que le concedieran los audífonos de uso diario para ambos oídos, formulados por el médico tratante de la

entidad; con motivo de la hipoacusia neurosensorial moderada a severa bilateral con una pérdida auditiva del 65% en el oído derecho y un 59% en el oído izquierdo, diagnosticada el día 11 de mayo de 2006. La E.P.S. Cruz Blanca respondió de manera negativa lo solicitado por la actora, argumentando que de acuerdo a lo dispuesto por el Ministerio de la Protección Social en la Resolución No. 5261 de 1994, los aludidos audífonos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -POS- (artículo 12, Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones, que deben ser suministrados dentro del Plan Obligatorio de SaludPOS-), razón por la cual, dicha entidad no dio cubrimiento a la adaptación ordenada por el médico y en todo caso, señaló que en caso de la adquisición de éstos, los gastos deberían ser financiados por el usuario. PETICIÓN Solicitó que se acceda a la protección de los derechos invocados y se ordene al Ministerio de la Protección Social y a la E.P.S. Cruz Blanca que proporcionen los audífonos diagnosticados para impedir la pérdida total de su audición. CONTESTACIÓN La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, rindió el siguiente informe: Adujo que en los artículos 82 y 109 de la Resolución No. 5261 de 1994, está incluida la adaptación de audífonos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que por tal razón la Empresa Promotora de Salud debe suministrarle la atención al afiliado, en las condiciones descritas por el

médico tratante. Agregó que si los audífonos requeridos por la actora son de implantación o incorporación, será ésta quien deberá sufragarlos, realizando acuerdos de pago con la respectiva E.P.S. o I.P.S., según el caso. Igualmente señaló que en caso de probarse que la señora no tiene capacidad de pago para asumir el costo del tratamiento, deberá ser atendida por las instituciones públicas de salud o en su defecto por aquellas privadas con las cuales el departamento en este caso, tenga contrato. La E.P.S. Cruz Blanca, fue notificada de la acción en su contra y dentro del término señalado para rendir informe, guardo silencio. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de julio de 2006, concedió el amparo constitucional, por considerar que es evidente e indispensable el suministro y la adaptación de los audífonos a la actora, teniendo en cuenta que de no ser así, su capacidad auditiva se vería totalmente mermada, impidiéndole un desarrollo personal adecuado, disminuyéndole su capacidad de vida y obstaculizándose el pleno goce del derecho a la salud. En atención a los pronunciamientos jurisprudenciales1 traídos a colación por la Sala, señaló que bajo las condiciones del caso sub examine, era necesario tutelar los derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida vulnerado por la accionada y en consecuencia ordenó a la E.P.S. Cruz Blanca el suministro de los audífonos ordenados y prescritos por el médico

tratante, teniendo en cuenta que la demandante se encuentra afiliada a dicha entidad, por lo que la obligación recae en ella y no en el Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, y en aras de evitar un desequilibrio financiero de la entidad accionada, advirtió que ésta podrá repetir contra el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-, por el valor del tratamiento que debe sufragar. IMPUGNACIÓN La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, al impugnar el fallo de 21 de julio de 2006, señaló que tal como lo había manifestado en el escrito de contestación, la adaptación de audífonos está incluida en el POS, por tal razón la obligación del suministro está en cabeza de la E.P.S.. Agregó a los argumentos inicialmente esbozados, que la atención que requiere la actora “...es financiada con cargo al subsidio a la oferta (subsidio que procede en la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda), esto es, con recursos distintos a los que se prevén para el cubrimiento de los 1 Corte Constitucional, sentencia T-419 de 1999, M.P. María Victoria Sáchica; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. servicios contemplados en el POS, en el cual el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosygano es actor financiero ni cofinanciero.”. Por lo anterior, explicó el Ministerio que es el ente territorial del domicilio de la

actora el comprometido a través de las I.P.S. públicas o privadas con quienes hayan contratado, a asumir con recursos propios del subsidio de la oferta los servicios de salud excluidos del POS o sujetos a periodos mínimos de cotización y no es el FOSYGA quien se arroga el gasto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En el caso concreto solicita la actora la protección de los derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, los que a su juicio, fueron vulnerados con la respuesta negativa a la petición que elevó ante la E.P.S. Cruz Blanca para la adaptación de audífonos ordenada en razón de la hipoacusia neurosensorial moderada a severa bilateral diagnosticada por el médico tratante de la mencionada entidad; en consecuencia, se ordene al Ministerio de la Protección Social y a la E.P.S. Cruz Blanca, otorgar la adaptación de audífonos requerida para impedir la pérdida total de su

audición. Al contestar el derecho de petición elevado por la actora, la E.P.S. Cruz Blanca, excusa su obligación de suministro, argumentando que la adaptación de audífonos no hace parte del Plan Obligatorio de SaludPOS-, de conformidad con el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994, el cual dispone que: “ARTICULO 12. UTILIZACION DE PRÓTESIS, ÓRTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN BIOLÓGICA. Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial. PARAGRAFO. Se suministran prótesis, órtesis y otros : marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministraran: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados.” Por el contrario, el Ministerio de la Protección Social, a través de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, afirma que la adaptación de audífonos está incluida en el POS, tal como lo señalan

los artículos 82 y 109 de la Resolución que consagra el Plan Obligatorio de Salud, por tal razón, la Empresa Promotora de Salud debe suministrarle atención a la actora. La Resolución No. 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedida por el Ministerio de Salud (de Protección Social), dispone: “ARTICULO 82. Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos de Otorrinolaringología, los siguientes : 27101 Audiometría de Bekesy (...) 27108 Adaptación de audífono (...)”

“ARTICULO 109. OTROS PROCEDIMIENTOS DIAGNOSTICOS

Y/O TERAPEÚTICOS.

Se considerarán para el nivel II de complejidad los siguientes procedimientos: (...) Otorrinolaringología: - Audiometría tonal - Audiometría verbal (logoaudiometría) - Pruebas de reclutamiento (SISI, TDT) - Pruebas de fatiga - Adaptación de audífonos

• Impedanciometría - Nebulizaciones - Lavado de oídos - Drenaje de absceso simple o hematoma de oído externo - Extracción cuerpo extraño CAE sin incisión - Extracción cuerpo extraño nariz - Taponamiento nasal anterior y/o posterior - Drenaje absceso periamigdalino - Curación nariz o senos paranasales - Infiltración de cornetes - Pruebas vestibulares calóricas y/o térmicas (...) PARAGRAFO. El procesamiento y aplicación de sangre y derivados se consideran en el Nivel II de atención en su totalidad.”

El texto de las normas citadas lleva a la Sala a concluir que efectivamente la E.P.S. Cruz Blanca está en la obligación de suministrarle a la actora la adaptación de audífonos requerida para superar su enfermedad. La omisión de la demandada genera la vulneración de los derechos invocados, pues con su proceder mantuvo la disminución en uno de los órganos de los sentidos de la demandante, mermando su integridad física y contribuyendo al deterioro de su salud, por tanto la mencionada entidad, amenazó los derechos a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida de la actora. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo, exceptuando la posibilidad que le otorga a la Entidad para repetir contra el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-, ya que si la adaptación de audífonos hace parte del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la E.P.S. Cruz Blanca está en la obligación de asumir el tratamiento, razón por la cual, se excluirá de toda responsabilidad al FOSYGA. Por las anteriores consideraciones la Sala confirmara la providencia impugnada, salvo lo concerniente al Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA : CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada, salvo lo atinente a la responsabilidad del Ministerio de la Protección

Social, Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE