CE-11001-03-15-000-2007-00019-02(AC)-2007

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION DE TUTELA - El objeto es sancionar a la persona natural responsable; requisitos para imponerla / REQUISITOS DE LA SANCION POR DESACATO - Hecho objetivo incumplido y análisis del comportamiento del servidor En tales circunstancias, conviene precisar que el objeto del incidente de desacato es sancionar al responsable del incumplimiento del fallo de tutela, tal como lo establece el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, que reza: (…)Teniendo en cuenta que el arresto es una de las sanciones que señala la norma transcrita para quien incumple una orden de tutela, resulta claro que el sujeto pasivo de la misma es la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Sólo ésta es pasible del mencionado tipo de sanción corporal, no así la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor que, debidamente vinculado al respectivo procedimiento, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Ha dicho el Consejo de Estado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden. En esta forma, la

Sala modificará la sentencia consultada en cuanto a la orden y las sanciones impuestas al Liquidador de la Caja Popular Cooperativa para, en su lugar, imponerle una sanción de diez (10) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales. De la misma manera ha dicho la Corporación que la imposición de una sanción por desacato implica, además de determinar el hecho objetivo del incumplimiento del fallo, analizar el comportamiento de la persona natural que como funcionario de la entidad es responsable del cumplimiento de la orden de tutela. Se ha señalado: “Precisamente, en razón a lo expuesto, la Corte Constitucional ha dejado en claro que, en el incidente de desacato, el demandado goza de las garantías propias de los procesos sancionadores, por lo que sólo puede ser sancionado si se adelanta el trámite conforme al proceso debido, se reprochan conductas culpables y se impone el correctivo señalado en la ley. Así, esa Corporación distingue dos tipos de responsabilidad: de un lado, la objetiva del incumplimiento y, de otro, la subjetiva del obligado a cumplir con la orden judicial, a quien sólo podrá repróchasele la negligencia, omisión injustificada e impericia en el cumplimiento del fallo. En este orden de ideas, el juez que conoce del incidente de desacato no puede agotar su análisis en el hecho objetivo del cumplimiento o incumplimiento, sino que, para imponer la correspondiente sanción, debe valorar los motivos y las circunstancias que precedieron al incumplimiento SANCION EN INCIDENTE DE DESACATO - Nulidad al imponerse arresto a

una entidad y por falta de notificación / NULIDAD PROCESAL EN INCIDENTE DE DESACATO - Procede al imponer sanción de arresto a entidad y por falta de notificación De lo anterior se concluye que las providencias judiciales que se dicten dentro de un incidente de desacato deben ser notificadas no sólo al Representante Legal de la autoridad pública o particular demandada, sino también a la persona natural sobre quien recae, concretamente, la orden de tutela, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, como ocurrió en el presente asunto. En efecto, como quedó visto de las pruebas antes relacionadas, se impuso al Fondo Nacional de Ahorro tanto una sanción privativa de la libertad como una pecuniaria y, pese a que la primera sólo podía ser cumplida por una persona natural (funcionario responsable), presuntamente, el Representante Legal del Fondo, éste debió conocer de las actuaciones procesales surtidas durante el trámite incidental, lo cual no ocurrió violándose así sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo anterior impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, tutelar los citados derechos fundamentales. En consecuencia, se ordenará declarar la nulidad de todo lo actuado en el incidente de desacato al fallo de tutela del 7 de octubre de 2004, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente N°: 2004-1175 00, a partir del auto de apertura del 15 de julio de 2005, inclusive

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00019-02(AC)

Actor: HERNANDO CARVALHO QUIGUA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 16 de marzo de 2007 por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, rechazó la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES El señor Hernando Carvalho Quigua, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Sección Cuarta del Consejo de Estado por hechos y omisiones en un incidente de desacato. HECHOS El solicitante los concreta de la siguiente manera: Informó que la señora Marlene Quant González interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Fondo Nacional de Ahorro, con el fin de que le fuera restablecido a pesos un crédito hipotecario, pero le fue negada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia del 7 de octubre de 2004 revocó el fallo proferido por el Tribunal mencionado, amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó al Fondo Nacional de Ahorro que en el término de 5 días restableciera el crédito en pesos en el plazo inicialmente pactado.

Indicó que el 8 de julio de 2005 la demandante de tutela promovió incidente de desacato en contra del mencionado fondo por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Explicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico en el auto del 14 de marzo de 2006 resolvió que la entidad demandada incurrió en desacato y condenó al señor Hernando Carvhalo, presidente y representante legal de la misma, a 3 días de arresto y multa de 20 SMLMV. Dicha providencia fue confirmada por el Consejo de Estado en el auto del 3 de agosto de 2006 luego de surtirse el grado jurisdiccional de consulta. Afirmó que no se le comunicó la apertura del incidente de desacato en el cual fue condenado, ni fue requerido por el juez para que cumpliera la orden impartida en el fallo de tutela. Señaló que por las anteriores razones presentó solicitud de nulidad del trámite incidental, que fue negada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 12 de octubre de 2006. Expuso que contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición que fue rechazado por improcedente mediante auto del 9 de noviembre de 2006. FUNDAMENTOS DE DERECHO Estima el demandante que el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrieron en vía de hecho que vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que la Corte Constitucional reconoció la posibilidad de incoar acciones de tutela contra las actuaciones surtidas en el trámite de un incidente de desacato cuando sea evidente la existencia de una vía de hecho.

Explica que contra la sanción de arresto que le fue impuesta no existe otro mecanismo de defensa judicial pues todos los recursos pertinentes fueron interpuestos en el desarrollo del mencionado incidente. Aduce que la vía de hecho se presenta porque no se dio aplicación al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que impone la obligación al juez de tutela de requerir al servidor competente para que haga efectivo el cumplimiento del fallo de tutela. En tal sentido, al no ser requerido el representante legal del Fondo, mal podría imputársele desacato y menos aún sancionarlo. Estima que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no ser notificado en forma personal del auto admisorio del incidente de desacato, situación que le impidió controvertir los hechos esgrimidos y responder a los requerimientos realizados por el Tribunal demando. Afirma que en la única comunicación del incidente dirigida al Fondo, no se señaló en forma concreta al representante legal del mismo, circunstancia que no le permitió demostrar que el cumplimiento del fallo de tutela no estaba dentro de sus facultades como director de la entidad. Sustenta sus argumentos con jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se indica que a pesar de que el desacato se tramita como incidente, éste tiene las características de un nuevo procedimiento y para garantizar el derecho fundamental al debido proceso, el auto que admite el trámite debe ser notificado personalmente a quien tiene que cumplir el correspondiente fallo de tutela. Expone que es reiterada la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en la que se indica que la sanción por desacato es procedente solo cuando se prueba la negligencia o la omisión injustificada en el

cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. PRETENSIONES Solicita que se proteja el derecho fundamental al debido proceso y que por lo tanto se deje sin efectos el auto del 14 de marzo 2006 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se impuso la sanción de 3 días de arresto y multa de 20 SMMLV, así como el auto proferido el 3 de agosto de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó la providencia anterior. De igual forma solicitó como medida provisional, que se suspenda el cumplimiento de las mencionadas providencias para evitar el perjuicio irremediable al que está expuesto el director del Fondo Nacional de Ahorro. DEFENSA El Magistrado Ponente del fallo censurado contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó que en ningún caso se vulneró el derecho fundamental al debido proceso comoquiera que en el desarrollo del incidente de desacato se garantizaron todas las etapas procesales correspondientes. Explicó que el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 no era aplicable porque dicha norma se encuentra diseñada para los eventos en los cuales el obligado a cumplir el fallo de tutela tiene un superior jerárquico, circunstancia que no se configura en el caso en concreto. Sostuvo que la apertura del incidente fue notificado a la autoridad demandada y que no es cierto que deba notificarse personalmente, pues el decreto reglamentario de la acción de tutela no contempla esa posibilidad. La señora Marlene María Quant, en su calidad de tercero interesado, contestó la presente demanda de tutela, así: Afirmó que el Fondo Nacional de Ahorro y su representante legal fueron

debidamente notificados y requeridos por el juez de tutela y que el expediente contiene plena prueba de ello, pues consta el traslado del dictamen pericial practicado en la etapa probatoria frente al cual la mencionada entidad guardó silencio. Señaló que mediante auto del 24 de abril de 2003 la Corte Constitucional indicó que la naturaleza de la acción de tutela permite que los autos proferidos en el trámite del incidente de desacato se notifiquen por estado, pues no existe ninguna norma que ordene su notificación personal, ya que lo importante es que las partes tengan la posibilidad de comparecer al proceso, solicitar pruebas y oponerse a las pretensiones formuladas. Sostuvo que es evidente la intención tanto del Fondo Nacional de Ahorro como de su representante legal, de incumplir la orden contenida en el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SENTENCIA IMPUGNADA.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, rechazó la solicitud de tutela instaurada por las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales y su ejercicio está limitado por las causales de improcedencia, en especial las que tienen que ver con la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues en tal caso solo puede admitirse la solicitud de tutela cuando se interponga como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Señaló que la acción de tutela tiene dos particularidades: la subsidiariedad y la inmediatez. La primera, porque es improcedente si existe otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; la segunda

en aras de garantizar la guarda efectiva y concreta de los derechos fundamentales. Afirmó que una decisión proferida en un incidente de desacato tiene también el carácter de providencia judicial y como tal no puede ser impugnada a través de la acción de tutela. Hizo referencia al principio de autonomía de los jueces, indicando que es la facultad que tiene el operador jurídico de moverse dentro del ordenamiento jurídico para interpretar sus normas con la finalidad de resolver conflictos a través de las providencias judiciales. Adujo la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, según la cual las decisiones tomadas por el juez hacen tránsito a cosa juzgada y no pueden ser atacadas con nuevos recursos o medios de impugnación, luego de tramitado el proceso correspondiente. Manifestó que en los casos de tutela contra providencias judiciales, dicha Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades, que la solicitud de amparo es improcedente porque no está dentro de las facultades del juez de tutela inmiscuirse en un proceso judicial para tomar decisiones paralelas, ya que se estarían vulnerando los principios de la cosa juzgada, las formas propias de cada juicio, la autonomía e independencia funcionales y la desconcentración que son pilares fundamentales de una adecuada administración de justicia. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Reiteró los argumentos sostenidos en la demanda tutela y adicionalmente señaló: Que si bien es cierto la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas del decreto 2591 de 1991 que tenían relación con la procedencia de la tutela contra

providencias judiciales, esta misma Corporación señaló que dicho mecanismo de defensa constitucional sí procede contra decisiones judiciales cuando el funcionario incurre en una vía de hecho, pero solo como mecanismo transitorio cuyos efectos son netamente temporales y dependientes de lo que el juez ordinario resuelva de fondo. Que no podía rechazarse la acción de tutela interpuesta con el argumento de que no procede contra providencias judiciales, pues según lo expresó la Corte Constitucional la orden proferida en un incidente de desacato supone el ejercicio de los poderes disciplinarios del juez y por tal razón no tiene la naturaleza jurisdiccional. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el demandante solicita que se dejen sin efectos dos providencias judiciales a saber, el auto del 14 de marzo de 2006 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio del cual se decidió un incidente de desacato que culminó con sanciones de arresto y multa en su contra y el auto del

3 de agosto del mismo año, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó el anterior. La jurisprudencia de la Sala ha considerado de manera reiterada que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales so pena de vulnerar el principio constitucional de la cosa juzgada, pero ha admitido excepcionalmente que dicha acción se dirija contra autos siempre y cuando se vulnere el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Al respecto la Sala ha dicho: “No obstante lo anterior, la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que no revistan el carácter de sentencias, excepcional y restringidamente, cuando con esas decisiones se vulnera el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia. La admisibilidad de la acción de tutela en dichos eventos, sin embargo, supone que el juez constitucional al decidir sobre el amparo solicitado no actué como juez de instancia, pues si ello ocurre estaría desconociendo la órbita de competencia del juez ordinario1”. En el presente asunto, el demandante estima que se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso habida cuenta que los autos proferidos dentro del 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Expediente 2006 1582 01. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Fecha 22 de marzo de 2007. incidente de desacato no le fueron notificados directamente, es decir, en su calidad de Representante Legal del Fondo Nacional de Ahorro, razón por la cual no pudo ejercer su derecho de defensa durante dicho trámite ni frente a las sanciones que le fueron impuestas.

Por lo tanto, en atención a que no se controvierte el contenido de las providencias acusadas, en sí mismas, pues el motivo de censura es la presunta falta de un trámite que impidió el ejercicio del citado derecho fundamental, la Sala estudiará el fondo del asunto con la finalidad de establecer si, en efecto, se pretermitieron instancias procesales o no se pusieron en conocimiento las providencias judiciales correspondientes, pues tales omisiones vulneran sin lugar a duda el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. De las pruebas allegadas al proceso se hace el siguiente recuento: - La señora Marlene Quant González promovió incidente de desacato el 7 de julio de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Atlático contra del Fondo Nacional de Ahorro por considerar que incumplió el fallo de tutela del 7 de octubre de 2004 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (fl. 2 del c.1 de pruebas). - Por auto del 15 de julio de 2005 el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó correr traslado del incidente de desacato a la contraparte (fl.26, c.1 de pruebas) y, en cumplimiento de ello, el Secretario de dicha Corporación expidió el Oficio N°11095-GR del 26 de julio de 2005, en el cual se lee: “Señor (a):

FONDO NACIONAL DE AHORRO

Calle 18 N° 7 – 49/59

BOGOTÁ D.C.

REF. EXPEDIENTE N°-2004-1175-H

ACCIÓN: TUTELA (INCIDENTE DE DESACATO)

ACCIONANTE: MARLENE MARÍA QUANT GONZÁLEZ

ACCIONADO: FONDO NACIONAL DE AHORRO … “… Del incidente de desacato formulado por la accionante, córrase traslado a la contraparte…” (fl. 28, c. 1 de pruebas) (las negrillas y subrayas no son del texto original). - En respuesta a dicho oficio, el Apoderado General del Fondo Nacional de Ahorro, señor Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, presentó escrito visible a folios 44 y siguientes, del c.1, manifestando que la citada entidad cumplió en forma estricta el fallo de tutela objeto del incidente. - Mediante proveído del 21 de octubre de 2005 el Tribunal Administrativo del Atlántico dispuso la apertura del periodo probatorio por el término de diez (10) días y decretó la práctica de un dictamen pericial (fls 97 y siguientes, del c.1). - Por Oficio N°12502 del 21 de noviembre de 2005, el Secretario del Tribunal dio cumplimiento al auto anterior en los siguientes términos:

“Señor (a):

FONDO NACIONAL DE AHORRO

Calle 18 N° 7 – 49/59

BOGOTÁ D.C.

REF. EXPEDIENTE No -2004-1175-00-H

ACCIÓN: INCIDENTE DE DESACATO

ACCIONANTE: MARLENE MARÍA QUANT GONZÁLEZ

ACCIONADO: FONDO NACIONAL DE AHORRO –

SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA … “… Por secretaría oficiar al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, para que en el término de cinco (5) días, remita con destino al expediente de la referencia, certificación en la que conste si a la señora MARLENE

MARÍA QUANT GONZÁLEZ, se le hizo entrega de los documentos que contienen los estudios financieros de los sistemas de amortización…” (fl. 109, c.1) (las negrillas y subrayas no son del texto original). - A folio 164 del cuaderno 1 obra copia del poder otorgado a la abogada María Zenaida Mora Yate “para que conteste el incidente de desacato y represente nuestros derechos en la acción de la referencia”, suscrito por el apoderado general del Fondo Nacional de Ahorro, señor Virgilio Alfonso Hernández Castellanos, quien manifestó actuar “según poder general conferido por el Representante Legal del mismo, doctor HERNÁNDO CARVALHO QUIGUA”. - A folio 169 del mismo cuaderno obra copia de la certificación expedida por el Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la cual consta “Que el Representante Legal del FONDO NACIONAL DE AHORRO es el Presidente de la Entidad y en la actualidad ejerce dicho cargo el doctor HERNANDO CARVALHO QUIGUA…”. - El 14 de marzo de 2006 el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el incidente promovido así: “Primero.- Declarar que el Fondo Nacional de Ahorro incurrió en desacato al no dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado el 7 de octubre de 2004, radicado 0800123310002004-01175-01. En consecuencia, Imponer como sanción al señor HERNANDO CARVALHO QUIGUA, con C.C. N° 19.410.213 de Bogotá,

representante legal de dicha entidad, tres (3) días de arresto … y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales, a favor de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial.” (fl. 247, c.2) (las negrillas y subrayas no son del texto original). - La anterior decisión fue puesta en conocimiento del Fondo Nacional de Ahorro, mediante oficio N°10183-GR del 17 de abril de 2006, suscrito por el Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico, visible a folio 250 del cuaderno 2, en los siguientes términos: “Señor (a)

FONDO NACIONAL DEL AHORRO

Calle 18 No 7-49

BOGOTÁ D.C.

REF. EXPEDIENTE N°-2004-1174-00H

ACCIÓN: INCIDENTE DE DESACATO

ACCIONANTE: MARLENE MARIA QUANT GONZALEZ ACCIONADO: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Por medio de la presente me permito comunicarle que mediante providencia de 14 de marzo de 2006, siendo Magistrado ponente el DR.

ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, resolvió: “…1°. Declarar que FONDO NACIONAL DEL AHORRO incurrió en desacato … En consecuencia, imponer como sanción al señor HERNANDO CARVALHO QUIGUA, con C.C. No 19.410.213 de Bogotá, representante legal de dicha entidad, tres (3) días de arresto … y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes…” (las negrillas no son del texto original). - Contra dicha decisión el Fondo Nacional del Ahorro interpuso recurso de

apelación el cual fue declarado improcedente mediante el auto del 9 junio de 2006 (fls. 276 del c.2). - A folios 283 y siguientes obra escrito presentado por la apoderada del Fondo solicitando que en el trámite de consulta sea revocado el auto mediante el cual se declaró que dicha entidad incurrió en desacato. - El 3 de agosto de 2006 la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió confirmar la providencia consultada. (fls 312 y siguientes del c.2). - La comunicación de dicha decisión, fue enviada a la autoridad demandada, por la Secretaría General del Consejo de Estado, mediante Oficio N°10345 del 9 de agosto de 2006, en el cual se lee a folio 321 del c.2: “Señor

DIRECTOR

FONDO NACIONAL DE AHORRO

CALLE 18 No 7-49/59

BOGOTÁ, D.C.

No 10345 REF.

NOTIFÍCOLE CONSEJO DE ESTADO EN AUTO DE TRES (3) de

AGOSTO de DOS MIL SEIS (2006), EXPEDIENTE No

08001233100020040117502 ACCION DE TUTELA INTERPUESTA

POR MARLENE MARIA QUANT GONZALEZ, DISPUSO:

CONFÍRMASE LA PROVIDENCIA CONSULTADA. PREVÉNGASE AL

FONDO NACIONAL DE AHORRO PARA QUE EN LO SUCESIVO SE

ABSTENGA DE INCURRIR EN LAS ACCIONES U OMISIONES QUE

DIERON ORIGEN A LA INTERPOSICION DE LA ACCION DE TUTELA

Y DEL INCIDENTE DE DESACATO QUE AHORA RESUELVE LA

SALA, SO PENA DE LA IMPOSICIÓN DE LAS SANCIONES PENALES

Y DISCIPLINARIAS A QUE HAYA LUGAR…” (las negrillas y subrayas no son del texto original). Del anterior recuento probatorio se evidencia que el Tribunal Administrativo del Atlántico durante el incidente de desacato promovido contra el Fondo Nacional de Ahorro no ordenó, en manera alguna, dirigir las comunicaciones y notificaciones directamente al Representante Legal del mismo quien, a la postre, resultó sancionado con arresto y multa. Así se advierte en el auto del 15 de julio de 2005, por medio del cual se dio inicio al incidente y se corrió traslado del escrito que lo contiene, pues se dispuso notificar a la persona jurídica Fondo Nacional del Ahorro y no al señor Hernando Carvalho Quinua; la comunicación ni siquiera se hizo en forma genérica al “Representante Legal.” Tampoco en el auto que abrió el incidente a pruebas o el que ordenó correr traslado de un dictamen pericial, se ordenó notificar o comunicar al Representante Legal de la entidad demandada, sino a ésta en forma general. La comunicación del auto por medio del cual se impusieron las sanciones de arresto y multa contra el señor Carvalho fue dirigida al “FONDO NACIONAL DEL AHORRO”, no a la persona natural sobre quien iba a recaer la sanción. Sólo la comunicación del auto del 3 de agosto de 2006, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se confirmó la sanción impuesta en el incidente de desacato y se ordenó prevenir “al Fondo Nacional de Ahorro” para que no incurra nuevamente en las conductas que dieron origen a la acción de tutela, se dirigió al “DIRECTOR FONDO NACIONAL DE AHORRO”, (fl.321)

cuando el funcionario sancionado ya no tenía oportunidades legales para ejercer el derecho de defensa al respecto. En tales circunstancias, conviene precisar que el objeto del incidente de desacato es sancionar al responsable del incumplimiento del fallo de tutela, tal como lo establece el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, que reza: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”(Negrillas y subrayas fuera de texto). Teniendo en cuenta que el arresto es una de las sanciones que señala la norma transcrita para quien incumple una orden de tutela, resulta claro que el sujeto pasivo de la misma es la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Sólo ésta es pasible del mencionado tipo de sanción corporal, no así la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor que, debidamente vinculado al respectivo procedimiento, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Ha dicho el Consejo de Estado:

“Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces” , pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden. En esta forma, la Sala modificará la sentencia consultada en cuanto a la orden y las sanciones impuestas al Liquidador de la Caja Popular Cooperativa para, en su lugar, imponerle una sanción de diez (10) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales2.”(Negrillas y subrayas fuera de texto.) De la misma manera ha dicho la Corporación que la imposición de una sanción por desacato implica, además de determinar el hecho objetivo del incumplimiento del fallo, analizar el comportamiento de la persona natural que como funcionario de la entidad es responsable del cumplimiento de la orden de tutela. Se ha señalado: “Precisamente, en razón a lo expuesto, la Corte Constitucional ha dejado en claro que, en el incidente de desacato, el demandado goza de las garantías propias de los procesos sancionadores, por lo que sólo puede ser sancionado si se adelanta el trámite conforme al proceso debido, se reprochan conductas culpables y se impone el correctivo señalado en la ley. Así, esa Corporación distingue dos tipos de responsabilidad: de un lado, la objetiva del incumplimiento y, de otro, la subjetiva del obligado a cumplir con la orden judicial, a

quien sólo podrá repróchasele la negligencia, omisión injustificada e impericia en el cumplimiento del fallo. En este orden de ideas, el juez que conoce del incidente de desacato no puede agotar su análisis en el hecho objetivo del cumplimiento o incumplimiento, sino que, para imponer la correspondiente sanción, debe valorar los motivos y las circunstancias que precedieron al incumplimiento 3 ” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Darío Quiñónez Pinilla. Expediente N°: 2000-0494-01.

Actor: Maria del Carmen Granados Rojas. En este mismo sentido CONSEJO