CE-11001-03-15-000-2007-00052-00(AC)-2007

EFECTO DEVOLUTIVO DE RECURSO DE APELACION - Suspensión provisional en acción de nulidad: invulneración de derechos fundamentales / EFECTO DEVOLUTIVO - No suspende el cumplimiento de la providencia apelada En el anterior contexto, estima la Sala que no existe vulneración del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, puesto que se está ante una providencia judicial respecto de la cual se formuló un medio de impugnación, del cual no existe constancia sobre su resolución. En efecto, según quedó visto, la decisión de suspender provisionalmente el Decreto 0471 de 1980 sigue produciendo efectos jurídicos hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la misma, pues dicha impugnación fue concedida en el efecto devolutivo, el cual implica que no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada; además, no existe dato cierto en la actuación sobre si el citado efecto fue modificado o no. Por lo tanto, en tales condiciones es claro que el Departamento de Caldas no podía aplicar válidamente una norma suspendida provisionalmente, encontrándose entonces habilitado para suspender al actor el pago de la prima de servicios por él solicitada. De otra parte, es pertinente anotar que la suspensión del pago de la prima de servicios al actor no obedeció precisamente a la decisión contenida en el auto del 2 de febrero de 2006, por el cual se decretó la suspensión provisional del Decreto núm. 0471 de 1980, pues según lo afirmado por el propio demandante en la solicitud de tutela, la suspensión de dicho pago ocurrió a partir del año 2003, momento desde el cual éste pudo

haber hecho uso de los instrumentos jurídicos previstos en la ley para reclamar el pago de esa prestación. Además, encontrándose desvinculado del servicio público el demandante, tal como lo afirmó el Departamento de Caldas al contestar la demanda, mal puede ordenarse por el juez constitucional que se cancele a aquel la prima de servicios reclamada, más aun si se tiene en cuenta que la norma que creó esa prestación es actualmente objeto de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00052-00(AC)

Actor: ARCESIO HERNANDEZ GARCIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: ACCION DE TUTELA Se decide la acción de tutela promovida por el ciudadano ARCESIO HERNÁNDEZ GARCÍA, remitida por competencia a esta Corporación mediante auto del 15 de noviembre de 2006 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de

Manizales1. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El ciudadano ARCESIO HERNÁNDEZ GARCÍA, a través de apoderado judicial, promueve acción de tutela con el fin de que le sean protegidos los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso, vulnerados, a su juicio, por el DEPARTAMENTO DE CALDAS con su decisión de no pagarle desde

el año 2003 la prima de servicios creada en el Decreto núm. 0471 del 16 de junio de 1998, norma ésta que es aplicable, toda vez que la medida de suspensión provisional de la misma decretada por el Tribunal Administrativo de Caldas no se encuentra ejecutoriada. En orden a la protección de tales derechos, solicita que se ordene al Departamento de Caldas cancelar al actor la referida prima de servicios. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales mediante el citado auto del 15 de noviembre de 2006 declaró la falta de competencia para continuar conociendo de la presente acción y la remitió a esta Corporación, en razón al interés directo que le asiste en el asunto al Tribunal Administrativo de Caldas, en consideración a que conforme a lo señalado por el Departamento de Caldas en la contestación de la demanda la presunta vulneración de los derechos fundamentales provendría de una decisión judicial proferida por esa Corporación, puesto que en el auto del 18 de mayo de 2006 concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación formulado contra el numeral 2º del auto del 2 de febrero de 2006, por el cual se decretó la suspensión provisional del Decreto 0471 del 10 de junio de 1980, cuando debió serlo en el efecto suspensivo. En efecto, los hechos en que se fundamenta la acción, en síntesis, son los siguientes: 1 Folios 81 y 82 del expediente. 1.- El actor es servidor público del orden departamental, perteneciente a la planta docente del Departamento de Caldas, la cual es financiada con recursos del Sistema General de Participaciones.

2.- Mediante el Decreto 0471 del 16 de junio de 1980 el Departamento de Caldas creó la prima de servicios para los docentes departamentales, así como para los demás empleados del Departamento, prestación ésta que venía siendo cancelada al actor, pero a partir del año 2003 fue suspendido dicho pago. 3.- La citada norma fue objeto de demanda de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Caldas, quien decretó a través del auto del 2 de febrero de 2006 la suspensión provisional de la misma. 4.- Dicha providencia fue objeto de recurso de apelación, el cual se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, por lo que la medida de suspensión provisional no se encuentra en firme ni ejecutoriada, según lo dispuesto en el artículo 155 del C.C.A.2 5.- El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 18 de mayo de 2006 concedió en el efecto devolutivo el citado recurso de apelación, no obstante que el C.C.A. señala que la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. 6.- A través del Oficio S.J. No. 852 del 25 de julio de 2006 la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas conceptuó favorablemente el pago de prima de servicios para los servidores públicos administrativos del Departamento de Caldas, 2 “Artículo 155. Subrogado por el artículo 33 del Decreto 2304 de 1989. En los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección.

Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación.” en razón a que la suspensión provisional del decreto de su creación no se encuentra en firme, y por tanto es norma de obligatorio cumplimiento. 7.- En virtud de lo anterior, viene cancelando la prima de servicios a tales servidores públicos, discriminando a los funcionarios departamentales al servicio de la docencia. II.- La contestación de la solicitud de tutela 1.- No obstante que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas fueron notificados legalmente de la demanda, no presentaron escrito alguno de contestación a la misma. 2.- El Departamento de Caldas se refirió a la presente acción en los siguientes términos: 1.- Señaló que el actor actualmente se encuentra desvinculado del Departamento de Caldas, en virtud del Decreto Departamental núm. 00440 del 23 de abril de 2004. 2.- Precisó que en este asunto el Departamento ha procedido con fundamento en la Ley 715 de 2001 y en la Directiva del Gobierno Nacional No. 14 del 14 de

agosto de 2003, del Ministerio de Educación Nacional, en cuanto tiene que ver con la competencia de la Nación y de las entidades territoriales para el pago de las primas extralegales con recursos del sistema general de participaciones, en particular teniendo en cuenta que la Ley 715 de 2001 dispuso que: “A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, solo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por la ley o de acuerdo con esta”. 3.- Informó que contra el auto del 18 de mayo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción de nulidad núm. 2005.2605, el Departamento de Caldas interpuso recurso de reposición, en orden a que se modifique el efecto en que fue concedido el recurso de apelación contra le medida de suspensión provisional del Decreto 0471 de 1980, pues, a su juicio, éste debió concederse en el efecto suspensivo, según los términos del artículo 155 del C.C.A.; en subsidio, solicitó que se expidiera copia del auto recurrido y de las demás piezas procesales pertinentes para interponer el recurso de queja. 4.- Anotó que es cierto que se emitió el Concepto S.J. 852 del 25 de julio de 2006, en tratándose de los funcionarios que laboran en la Gobernación del Departamento de Caldas, y que el mismo tuvo como fundamento el hecho de que el recurso de apelación contra la providencia antes mencionada debió concederse en el efecto suspensivo. 5.- Advirtió que por virtud de la Ley 715 de 2001 existe una organización y

estructura diferente en el Departamento de Caldas, en cuanto a la planta de personal de los cargos docentes y la planta de personal de los empleados públicos del sector central de la administración, lo cual supone que existe un tratamiento diferente en cada caso. III.- Las Consideraciones de la Sala 1.- De acuerdo con los antecedentes consignados, se pretende en este asunto por el actor la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales presuntamente resultarían vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas con la providencia del 18 de mayo de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad núm. 2005.2605, mediante la cual concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación formulado contra el numeral 2º del auto del 2 de febrero de 2006, por el cual se decretó la suspensión provisional del Decreto 0471 del 10 de junio de 1980, pues al haberse concedido la impugnación en el citado efecto debe darse cumplimiento a dicha medida cautelar y por ende no será posible que reciba del Departamento de Caldas el pago de la prima de servicios creada en dicha norma, cuando lo cierto es que el artículo 155 del C.C.A. dispone que “la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada”. 2.- Sea lo primero observar que en el presente asunto se pretende dejar sin efecto una providencia judicial, y que el 9 de julio del 2004 la Sala rectificó su posición al respecto en el sentido de expresar que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales dictadas dentro de un proceso o

contra aquellas que pongan fin a un proceso o actuación3. No obstante lo anterior, la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que no revistan el carácter de sentencias, excepcional y restringidamente, cuando con esas decisiones se vulnera el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia o el debido proceso. La admisibilidad de la acción de tutela en dichos eventos, sin embargo, supone que el juez constitucional al decidir sobre el amparo solicitado no actué como juez de instancia, pues si ello ocurre estaría desconociendo la órbita de competencia del juez ordinario. 3.- En el presente asunto, el examen de los elementos de prueba obrantes en la actuación permite establecer lo siguiente: - Mediante auto del 2 de febrero de 2006 proferido dentro de la acción de nulidad núm. 2005-2605 el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda formulada por el Ministerio de Educación, dirigida a que se declare la nulidad del Decreto Departamental núm. 0471 de 1980, por medio del cual se crea la prima de servicios para los empleados del Departamento de Caldas. (fls. 2 a 7) En esta misma providencia el Tribunal ordenó la suspensión provisional de dicho acto administrativo. - Posteriormente, por auto del 18 de mayo de 2006, el Tribunal concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Caldas contra el auto del 2 de febrero de 2006, antes citado (fls. 16 y 17). - Según lo señalado por el Departamento de Caldas al contestar la demanda,

interpuso recurso de reposición contra el auto del 18 de mayo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción de nulidad núm. 2005.2605, en orden a que se modifique el efecto en que fue concedido el recurso de apelación contra le medida de suspensión provisional del Decreto 0471 de 1980, pues, a su juicio, éste debió concederse en el efecto suspensivo, según los 3 Sentencia de 9 de julio del 2004, Expediente 2004 00219, Actor: William Enrique Salleg Taboada, M. P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. términos del artículo 155 del C.C.A.; y en subsidio, solicitó que se expidiera copia del auto recurrido y de las demás piezas procesales pertinentes para interponer el recurso de queja. - En la actuación no existe constancia acerca de la decisión del citado recurso de reposición y/o de la petición subsidiaria de expedición de copias para el trámite de la queja. 4.- En el anterior contexto, estima la Sala que no existe vulneración del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, puesto que se está ante una providencia judicial respecto de la cual se formuló un medio de impugnación, del cual no existe constancia sobre su resolución. En efecto, según quedó visto, la decisión de suspender provisionalmente el Decreto 0471 de 1980 sigue produciendo efectos jurídicos hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la misma, pues dicha impugnación fue concedida en el efecto devolutivo, el cual implica que no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada; además, no existe dato

cierto en la actuación sobre si el citado efecto fue modificado o no. Por lo tanto, en tales condiciones es claro que el Departamento de Caldas no podía aplicar válidamente una norma suspendida provisionalmente, encontrándose entonces habilitado para suspender al actor el pago de la prima de servicios por él solicitada. 5.- De otra parte, es pertinente anotar que la suspensión del pago de la prima de servicios al actor no obedeció precisamente a la decisión contenida en el auto del 2 de febrero de 2006, por el cual se decretó la suspensión provisional del Decreto núm. 0471 de 1980, pues según lo afirmado por el propio demandante en la solicitud de tutela, la suspensión de dicho pago ocurrió a partir del año 2003, momento desde el cual éste pudo haber hecho uso de los instrumentos jurídicos previstos en la ley para reclamar el pago de esa prestación. Además, encontrándose desvinculado del servicio público el demandante, tal como lo afirmó el Departamento de Caldas al contestar la demanda, mal puede ordenarse por el juez constitucional que se cancele a aquel la prima de servicios reclamada, más aun si se tiene en cuenta que la norma que creó esa prestación es actualmente objeto de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. 6.- En consecuencia, al no existir vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del actor, se negará la presente solicitud de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: NIÉGASE la tutela solicitada dentro del presente asunto.

Si esta providencia no fuere impugnada, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 15 de febrero de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA