CE-11001-03-15-000-2007-00591-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA - Competencia cuando se dirige contra autoridades administrativas del sector descentralizado / ACCION DE TUTELACompetencia del Consejo de Estado / NULIDAD PROCESAL - Por falta de competencia El actor interpone acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra y el buen nombre, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida y al acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC al haber expedido la Resolución No. 0071 de 1995 del Director General del Instituto, mediante la cual fue retirado del servicio por conveniencia, que considera constitutiva de una vía de hecho, en tanto el Acta No. 009 de 1995 de la Junta de Carrera Penitenciaria , invocada por la Institución como el concepto que debía rendir dicha Junta de forma previa al retiro, no constituyó un verdadero concepto, y por cuanto con anterioridad a la expedición de la Resolución de retiro, no se escuchó al actor en descargos por la Junta de Carrera Penitenciaria, según lo estableció la Corte Constitucional en sentencias C 108 de 1995 y C 565 de 1995. Teniendo en cuenta que, según lo dicho, la presente acción ha sido ejercida únicamente en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, y que es en torno al sujeto pasivo de la acción de tutela que se establece la competencia del juez de conocimiento, la Sala encuentra que esta Corporación no es competente para conocer ni en primera ni en segunda instancia la presente acción. particulares.” El artículo 38 de la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan

normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, de estas disposiciones se desprende que por cuanto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público, y por lo tanto pertenece al sector descentralizado por servicios de acuerdo con la Ley 489 de 1998, el juez competente para conocer, en primera instancia la presente acción es uno de circuito o equivalente de acuerdo con lo determinado por el Decreto 1382 de 2000, y en caso de impugnación, el superior funcional (Tribunal) del Juez de Circuito que conoció en primera instancia, y por lo tanto, no había lugar a que ni el Tribunal Administrativo de Cauca, ni la Sección Cuarta de esta Corporación, avocaran el conocimiento del proceso. Así, el proceso se encuentra viciado de nulidad desde el auto admisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Cauca el 28 de febrero de 2007, al configurarse la causal de nulidad establecida en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto, así se declarará. Igualmente, se ordenará remitir de forma inmediata el expediente a la Oficina Judicial de Popayán, para que efectúe el reparto del proceso entre los juzgados del circuito de ese municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación numero: 11001-03-15-000-2007-00591-01(AC)

Actor: AUGUSTO RAMIRO BENAVIDES TORO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO En el momento de decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 19 de julio de 2007, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela, advierte la Sala que se configura una causal de nulidad procesal por falta de competencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de tutela El señor Augusto Ramiro Benavides Toro, obrando en nombre propio, mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2007 en la Oficina Judicial de Popayán (fls. 1 a 21), instauró acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra y el buen nombre, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida y al acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por la vía de hecho contenida en el Acta No. 009 de 6 de enero y en la Resolución No. 0071 de enero 12 de 1995 expedidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. Por lo tanto, solicita declarar la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución No. 0071 de enero 12 de 1995, ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando, y en subsidio ordenar el pago de las prestaciones dejadas de percibir, la indemnización por despido injusto y los perjuicios inmateriales.

2. Hechos El actor relató que previo concurso ingresó a la Escuela Penitenciaria Nacional a curso especial de formación de guardianes, mediante Resolución Ministerial No. 2956 de junio 13 de 1983, curso desarrollado entre el 4 de julio y el 30 de septiembre de 1983, finalizado el cual, en Resolución Ministerial No. 5367 de 28 de septiembre de 1983 (fls. 26 a 33), fue nombrado guardián de prisiones código

5175 grado 2, en período de prueba en carrera penitenciaria, para prestar el servicio en la Penitenciaria Nacional de Popayán - Cauca, y tomó posesión en el cargo el 30 de septiembre de 1983 (fl. 35). Terminado el período de prueba, fue calificado su desempeño anual y semestralmente, obteniendo excelentes calificaciones en 1985 y 1986, época en la que entró en vigencia el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional (Ley 32 de 1986), que en su artículo 9° estableció que culminado el período de prueba, el guardián sería calificado por su inmediato superior de acuerdo con lo establecido en el reglamento, y que si la calificación era favorable, la Escuela Penitenciaria Nacional debía expedir el certificado de idoneidad, quedando inscrito el guardián sin más requisitos en la carrera penitenciaria. En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, mediante Decreto 2160 de 1992, fue fusionado el Fondo Rotatorio y la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y del Derecho, creándose en

consecuencia el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. En el mismo decreto se estableció que la supresión de empleos por fusión, terminaba el vínculo legal si la supresión del cargo era definitiva. Teniendo en cuenta que el cargo de guardián no fue suprimido, fue incorporado en traslado al INPEC mediante Resolución No. 37 - 71 de 26 de noviembre de 1993, conservando los derechos de carrera de acuerdo con el Decreto 2160 de 1992, y mediante Decreto No 2662 de 1993 se produce su incorporación automática al INPEC, sujeto al régimen de carrera. Por medio del Decreto 407 de 1994 entró en vigencia el régimen de personal de la Institución, el cual cambió la denominación de Guardián Nacional de Prisiones Código 5175 grado 2, por el de Dragoneante Código 5160 Grado 2, reiterando la aplicación del régimen de carrera para el personal uniformado y administrativo del Instituto. El 6 de enero de 1995 en Bogotá, en reunión extraordinaria de la Junta de Carrera Penitenciaria en que se verificó el quórum y a la que no asistió el representante de la Guardia Nacional, el Director General del INPEC solicitó voto de confianza para retirar a algunos funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia, en razón de la fuga ocurrida en la Cárcel Nacional La Modelo de Bogotá. Mediante Resolución No. 0071 de 12 de enero de 1995 del Director Nacional del INPEC (fls. 66 a 68), fueron retirados del servicio por conveniencia, 219 miembros

de la Guardia Nacional, incluyéndolo a él y a otros 12 Dragoneantes de la Penitenciaria Nacional de Popayán, sin la existencia de un proceso previo; decisión que no establecía los recursos procedentes y que le fue notificada el 27 de enero de 1995, luego de 11 años, 6 meses y 22 días de servicio. El acto fue publicado en diferentes medios de comunicación, señalando que habían sido retirados 381 empleados del INPEC por corrupción y vínculos con grupos de delincuentes. Actuando mediante apoderado, demandó la nulidad del acto de retiro ante el Tribunal Administrativo de Cauca, y solicitó el restablecimiento del derecho, consistente en su reintegro sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando y el pago de los factores salariales dejados de percibir entre su retiro y el reintegro a la institución. El 7 de octubre de 1997 el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo por ineptitud de la demanda (fls. 71 a 83), “debido a que fue presentada en conjunto, actores y pretensiones, a pesar de que el art.29 del código contencioso administrativo permite la acumulación en un solo expediente, cuando los documentos tengan el mismo efecto y evitar decisiones contradictorias.” (fl. 4) Su hijo falleció como consecuencia de su incapacidad económica para sufragar un tratamiento médico idóneo. Manifestó que el retiro del servicio implica una doble imputación en su contra, toda vez que las sanciones impuestas en el proceso disciplinario hacen tránsito a cosa

juzgada, lo que diferencia del caso en el que “al momento de la comisión de una conducta considerada como falta disciplinaria el investigador tome en cuenta los antecedentes como agravantes y en su decisión proceda a imponer la destitución siempre y cuando se haya garantizado el debido proceso conforme a las normas aplicables.” (fl. 5) Señaló que aunque el Decreto 407 de 1994 otorgó facultades al Director General del INPEC para disponer el retiro del servicio por conveniencia del personal de custodia y vigilancia nacional, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, éstas disposiciones fueron objeto de pronunciamiento constitucional en sentencia C 108 de 1995, en que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, bajo la condición de que se garantice el derecho de defensa y se permita rendir descargos al implicado ante la Junta de Carrera Penitenciaria, condicionamiento reiterado en sentencia C 565 de 1995. Argumentó que en el caso concreto el voto de confianza otorgado al Director General del INPEC, en la reunión extraordinaria de la Junta de Carrera Penitenciaria, no puede calificarse como concepto en los términos requeridos por las disposiciones que regulan el retiro por conveniencia, posición acogida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en sentencia de 26 de julio de 1996, expediente 21.332 en que se estudió la nulidad propuesta en contra de la Resolución No. 0071 de 1995.

3. Trámite de la demanda El Tribunal Administrativo de Cauca admitió la demanda en auto de 28 de febrero

de 2007 (fl. 152), y ordenó la notificación del Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. En auto de 16 de marzo de 2007 (fl. 162), el Magistrado Hernán Andrade Rincón, ponente del proceso, consideró “que uno de los motivos que en última instancia puede entenderse es que el accionante esgrime como violatorio de sus derechos fundamentales tiene que ver con decisión adoptada por esta misma Corporación con ponencia mía en el año de 1997”, y en consecuencia, se declaró impedido para conocer el asunto. A su vez, la Magistrada Hilda Calvache Rojas, mediante auto de la misma fecha, declaró su impedimento para conocer el proceso por cuanto hizo parte de la Sala en que fue aprobada la providencia referida por el Magistrado Andrade Rincón. Mediante auto de 20 de marzo de 2007 proferido en Sala por los Magistrados Isabel Cuellar Benavides y Carlos Jaramillo Delgado (fl. 164), fue aceptado el impedimento de los Magistrados Andrade y Calvache, y, por considerar que la acción también se dirigía en contra de una sentencia del Tribunal, y que por lo tanto su conocimiento correspondía al Consejo de Estado como superior jerárquico de la autoridad demanda, se ordenó remitir el expediente a esta Corporación, correspondiendo en reparto a la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. En escrito recibido el 26 de marzo de 2007 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación (fls. 170 a 171), el actor manifestó interponer recurso de reposición en contra del auto de 20 de marzo de 2007, aduciendo de una parte,

que el decreto 1382 de 2000 atribuye competencia para conocer a prevención de las acciones de tutela, al juez con jurisdicción en el lugar en que ocurrieron los hechos sustento de la demanda, en su caso Popayán, y de otra, que dada la aceptación del impedimento de los Magistrados Calvache y Andrade, lo procedente era realizar el sorteo de conjueces. Por auto de 16 de mayo de 2007, la Consejera sustanciadora encontró que los impedimentos ya habían sido aceptados, y en consecuencia ordenó proceder al reparto de la acción de tutela de la referencia (fl. 182), que correspondió al Consejero Juan Angel Palacio Hincapié miembro de la Sección Cuarta de esta Corporación. Mediante auto de 7 de junio de 2007 (fl.185) fue admitida la demanda de tutela de Augusto Ramiro Benavides Toro en contra del Tribunal Administrativo de Cauca y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y se ordenó la notificación de los accionados. 3. 1 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Mediante escrito recibido el 20 de junio de 2007 (fls. 193 a 199), el Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC dió contestación a la demanda, señalando, de una parte, que la falta de diligencia procesal que originó el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cauca no era atribuible al Instituto ni a la autoridad judicial, y de otra, que la acción deviene improcedente en tanto pretende, bien, convertirse en una forma de revivir una instancia procesal agotada, o bien, atacar una providencia judicial. Así mismo, se refirió a la normatividad (Decreto 407 de

1. con base en la cual fue retirado el actor del servicio

4. La sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 19 de julio de 2007

(fls. 207 a 214), rechazando la acción por improcedente, al considerar que no cumplía con el principio de inmediatez, toda vez que los actos por medio de los cuales se produjo el retiro del servicio del actor, y el fallo inhibitorio, fueron proferidos con 12 y 10 años de anterioridad a la interposición de la acción, respectivamente.

5. La impugnación Inconforme con la decisión de instancia, el actor la impugnó (fls. 218 a 220), argumentando que la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, que la acción contenciosa resultó ineficaz para proteger su derechos frente a la vía de hecho contenida en los actos por medio de los cuales fue retirado del servicio, que la decisión inhibitoria del Tribunal fue injusta, refiriéndose al efecto a las disposiciones procesales que permiten la acumulación de procesos, y señaló que el señor José Antonio Sicuamina Correa que también fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0071 de 1995, fue reintegrado al cargo que desempeñaba en virtud de decisión emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor interpone acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra y el buen nombre, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida y al acceso a la administración de justicia,

que considera vulnerados por el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC al haber expedido la Resolución No. 0071 de 1995 del Director General del Instituto, mediante la cual fue retirado del servicio por conveniencia, que considera constitutiva de una vía de hecho, en tanto el Acta No. 009 de 1995 de la Junta de Carrera Penitenciaria , invocada por la Institución como el concepto que debía rendir dicha Junta de forma previa al retiro, no constituyó un verdadero concepto, y por cuanto con anterioridad a la expedición de la Resolución de retiro, no se escuchó al actor en descargos por la Junta de Carrera Penitenciaria, según lo estableció la Corte Constitucional en sentencias C 108 de 1995 y C 565 de 1995. Así, señala en el escrito de tutela: “(…) el concepto que debía emitir la junta de carrera, es inexistente y brilla por su ausencia, por cuanto el acto referido no hace referencia ni tácitamente a ningún caso en particular, ni mucho menos a La (sic) penitenciaria de Popayán, para que el acto de retiro del servicio fuera legal, y por el contrario el representante legal de la entidad nominadora utilizando flagrantemente su autonomía y el voto de confianza que se le había otorgado, expidió la resolución indicada en el numeral 6 del presente escrito [Resolución No. 0071 de 1995], violando una gama de garantías y derechos constitucionales, entre ellos el debido proceso, derecho a la defensa, acto injusto carente de razones y motivaciones sin expresión alguno (sic) que indique los recursos de ley procedentes

contra la decisión adoptada por el nominador (…)” (fl. 7). Y, en consecuencia, solicita tutelar “los derechos fundamentales a la vida, integridad física, honra, buen nombre, debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia que han sido violados con ocasión de las vías de hecho administrativo de que dan cuenta el acta 009 y resolución (sic) 0071 de 1995 [y en consecuencia] declarar la nulidad del acto administrativo reseñado [y ordenar] al director general (sic) del INPEC o a quien corresponda reintegrar a AUGUSTO RAMIRO BENAVIDEZ TORO (…) al cargo que venía desempeñando (…) y/o subsidiariamente que se me reconozcan todas las prestaciones dejadas de percibir desde el memento (sic) de su retiro (sic) además de la indemnización por despido injusto y perjuicios extramatrimoniales (sic), entre otros.” (fl. 20) De lo expuesto se desprende que la acción de la referencia está encaminada a controvertir los actos administrativos a través de los cuales se concretó el retiro del actor del servicio del INPEC. Ahora bien, aunque la acción se admitió por parte de la Sección Cuarta en auto de 7 de junio de 2007 (fl. 185) en contra del Tribunal Administrativo de Cauca y del INPEC, la Sala observa que la demanda no contiene ninguna acusación en contra del referido Tribunal. Por el contrario, el actor se refiere al fallo inhibitorio de 7 de octubre de 1997 proferido por dicha Corporación, únicamente como un hecho de la demanda, y en ningún momento hace reproche alguno que permita deducir un

ataque a tal providencia o a cualquier otra actuación ejecutada por el Tribunal. Teniendo en cuenta que, según lo dicho, la presente acción ha sido ejercida únicamente en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, y que es en torno al sujeto pasivo de la acción de tutela que se establece la competencia del juez de conocimiento, la Sala encuentra que esta Corporación no es competente para conocer ni en primera ni en segunda instancia la presente acción, como se pasa a exponer: De acuerdo con el artículo 2° del Decreto 2160 de 1992, “por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia”, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Justicia1. 1 “ARTICULO 2o. NATURALEZA. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía A su vez, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, que establece las reglas de reparto de la acción de tutela, prescribe: “Artículo 1°. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad

pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura. A los Jueces del Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental. A los Jueces Municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares.” (subrayas fuera del texto) Y, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establece: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República2; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

administrativa.” 2 Literal declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-727 de 2000. a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d). Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (…)” (subrayas fuera del texto) Disposiciones de las cuales se desprende que por cuanto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público, y por lo tanto pertenece al sector descentralizado por servicios de acuerdo con la Ley 489 de 1998, el juez competente para conocer, en primera instancia la presente acción es uno de circuito o equivalente de acuerdo con lo determinado por el Decreto 1382 de 2000, y en caso de impugnación, el superior funcional (Tribunal) del Juez de Circuito que conoció en primera instancia, y por lo tanto, no había lugar a que ni el Tribunal Administrativo de Cauca, ni la Sección Cuarta de esta Corporación, avocaran el conocimiento del proceso. Así, el proceso se encuentra viciado de nulidad desde el auto admisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Cauca el 28 de febrero de 2007 (fl. 152), al configurarse la causal de nulidad establecida en el numeral 2 del

artículo 140 del Código de Procedimiento Civil3, y por lo tanto, así se declarará. Igualmente, se ordenará remitir de forma inmediata el expediente a la Oficina Judicial de Popayán, para que efectúe el reparto del proceso entre los juzgados del circuito de ese municipio. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 3 “Artículo 140-Modificado. Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. núm. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

2. Cuando el juez carece de competencia.” PRIMERO: Declárase la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde el auto de 28 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, inclusive.

SEGUNDO: Remítase el expediente, al día siguiente de surtida la notificación de esta providencia, a la Oficina Judicial de Popayán para que realice el reparto del proceso entre los Juzgados de Circuito de ese municipio.

Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

SUSANA BUITRAGO VALENCIA FILEMON JIMENEZ OCHOA

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MAURICIO TORRES CUERVO