CE-11001-03-15-000-2007-01045-01(AC)-2008

CLAUSULA COMPROMISORIA - No se extiende a aspectos técnicos del contrato; revocación del auto de falta de jurisdicción / FALTA DE JURISDICCION - Improcedencia al extender la cláusula compromisoria a aspectos técnicos del contrato La única razón aducida por el Tribunal para revocar el auto admisorio fue su falta de competencia, por estimar que correspondía a la Sociedad Colombiana de Ingenieros solucionar las diferencias surgidas entre las partes del contrato 0432000, de manera que habría «ausencia del requisito de procedibilidad originado en la omisión de hacer valer la cláusula compromisoria por parte del demandante», como lo argumentó la parte demandada. Según la demanda en las cláusulas 22.1, 23.1 y 24.1 del contrato se estipuló: “El contratista deberá permitir al Gerente de Obras y a cualquier persona autorizada por éste, el acceso a la zona de la Obras y a todo lugar donde se estén realizando o se prevea realizar trabajos relacionados con el Contrato. El contratista deberá cumplir todas las instrucciones del Gerente de Obras que se ajusten a la ley aplicable en la zona de las Obras. Si el contratista considera que el Gerente de Obras ha tomado decisión que esté fuera de las facultades que le confiere el Contrato o que no es acertada, la decisión se someterá a las consideración del conciliador dentro de los 14 días de notificada la decisión del Gerente de Obras”. Para la Sala, estas estipulaciones versan exclusivamente sobre las diferencias que surgieran respecto de las instrucciones, dadas in situ por el Gerente de Obra al Contratista para la ejecución los trabajos.

Esta estipulación solamente contempla aspectos técnicos de la ejecución de la obra y de ninguna manera puede dársele el alcance de cláusula compromisoria según la define el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 (7 de septiembre): “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo”. No podía el Tribunal extender los efectos de la cláusula a cualesquiera diferencias originadas en el contrato. La Sala ha acometido este examen para verificar si existió violación del derecho fundamental de acceder a la administración de justicia (art. 229 CP), único evento en que según su jurisprudencia procede la acción de tutela contra providencias judiciales y en efecto, el Tribunal, con su auto de 25 de noviembre de 2005, rechazó por falta de jurisdicción la demanda contractual, vulneró a la parte actora el derecho a acceder a la Administración de Justicia. Se tutelará ese derecho, dejando sin efectos el auto del Tribunal y ordenándole continuar con el trámite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-15-000-2007-01045-01(AC)

Actor: RICARDO EFREN ARCILA GIRALDO

Demandado: MAGISTRADOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de la Sección Quinta de esta Corporación de 18 de octubre de 2007, que negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 13 de septiembre de 2007 el ciudadano RICARDO EFRÉN ARCILA GIRALDO en su propio nombre y en representación de HELYARCO LIMITADA ejerció la siguiente acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del

Quindío: 1.1. Hechos El 28 de junio de 2002 formularon ante el Tribunal Administrativo del Quindío demanda contractual que fue admitida el 24 de agosto de 2004. Los demandados ASOCIADOS DE VIVIENDA POPULAR SIMÓN BOLÍVAR y FUNDACIÓN AVP PARA EL DESARROLLO SOCIAL interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio, argumentando que según las cláusulas 24.1, 25.1, 25.2 y siguientes del contrato suscrito entre UNIÓN TEMPORAL AVP-CETEC como mandataria y administradora del contratante FOREC, y la UNIÓN TEMPORAL BUENAVISTA como contratista, se acordó que antes de iniciar la acción contractual debía agotarse el trámite conciliatorio preestablecido en estas cláusulas.

Por auto de 25 de noviembre de 2005 el Tribunal repuso el auto admisorio y rechazó la demanda por falta de competencia. El artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso, dispone que el juez inadmitirá la demanda si adolece de alguno de los defectos enumerados o la

rechazará de plano cuando carezca de jurisdicción o de competencia o si la acción ha caducado. Tanto la admisión como el rechazo constituyen sanciones procesales fundadas en causales determinadas por la ley, que no permiten interpretación extensiva. Esta norma no incluye como requisito de procedibilidad o como causal de rechazo de la demanda la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, cuyo trámite no haya sido agotado antes de su presentación. El artículo 97 CPC, aplicable por reenvió del artículo 267 CCA, enumera las causales o hechos constitutivos de excepciones previas, tales como falta de jurisdicción o de competencia, compromiso o cláusula compromisoria, lo que significa que éstas excepciones deben formularse y tramitarse porque de lo contrario se privaría al demandante de los términos probatorios del respectivo incidente y de impugnar el auto que las decida. 1.2. Pretensiones Pide que se invalide el proveído de 25 de noviembre de 2005 por el cual el Tribunal Administrativo del Quindío repuso el auto de 24 de agosto de 2004, se dé plena validez al auto admisorio de la demanda y se continúe el trámite del proceso. 1.3. Derecho violado Invoca como violado el derecho al debido proceso.

2. ACTUACION El Magistrado Ponente contestó que según la jurisprudencia constitucional el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590/05 para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Revisados los fundamentos fácticos de la acción no se reúnen los requisitos

exigidos en la citada sentencia; además la acción de tutela es una tercera instancia ni reemplaza los recursos ordinarios. Tampoco se reúne el requisito de inmediatez, porque la acción de tutela debió interponerse en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. El Consejo de Estado inadmitió el recurso de apelación interpuesto por tratarse de un proceso de única instancia. El auto de obedézcase y cúmplase lo ordenado por el superior fue notificado a las partes por estado del 22 de noviembre de 2006, es decir que la acción de tutela se interpuso casi once (11) meses después, lo que permite concluir que no se cumplió el requisito de la inmediatez que haga viable el estudio de fondo de la providencia acusada. Alega el actor que conforme al artículo 85 CPC el juez rechazará la demanda cuando carezca de competencia o de jurisdicción o esté caducada. Si bien las normas del CPC se aplican por remisión al procedimiento contencioso– administrativo, no puede desconocerse la regulación especial contenida en el Código Contencioso Administrativo sobre excepciones de fondo, que no contempla la procedencia de excepciones previas. De otro lado, el actor desconoció la propuesta formulada por la Unión Temporal AVP-CETEC sobre la designación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros como conciliadora en caso de presentarse diferencias en la relación contractual 0432000.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta negó la solicitud de tutela argumentando que la Corte Constitucional, en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, ha reiterado que entre las atribuciones del juez de tutela no está inmiscuirse en un proceso judicial adoptando decisiones paralelas a las del juez que lo conduce, ni modificar providencias dictadas por éste porque se quebrantarían las formas propias de cada juicio, la autonomía e independencia funcionales y la desconcentración que caracterizan a la Administración de Justicia, violando así los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política. La solicitud resulta improcedente, pues el amparo se impetra contra una decisión de naturaleza judicial como es el auto de 25 de noviembre de 2006, dictado en un proceso iniciado a virtud de acción contractual.

III. LA IMPUGNACIÓN El reclamante impugnó la decisión del Tribunal sin manifestar los argumentos de su inconformidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicita el reclamante que se invalide el auto de 25 de noviembre de 2005 por el cual el Tribunal Administrativo del Quindío repuso el auto admisorio de la demanda de 24 de agosto de 2004 y rechazó la demanda por falta de competencia; y que, en su lugar, se dé plena validez a éste último.

Está probado en el proceso:  El 28 de junio de 2002 el ciudadano RICARDO EFRÉN ARCILA GIRALDO y HELYARCO LIMITADA, a través de apoderado, en ejercicio de la acción contractual instituida en el artículo 87 CCA, demandaron al FONDO PARA LA

RECONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJE CAFETERO

(FOREC), a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR SIMÓN BOLÍVAR,

FUNDACIÓN AVP PARA EL DESARROLLO SOCIAL y a la CORPORACIÓN PARA ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS Y ASESORÍA TÉCNICA (CETEC) para que se declarara, que como asociados o miembros de la Unión Temporal Buenavista, tienen derecho a que se les restablezca la ecuación económica del contrato 043-2000 que celebraron el 3 de agosto de 2000 en calidad de contratistas, y que se ordene a los demandados pagarles el valor determinado de las mayores cantidades de obra y de las obras ejecutadas no previstas en el objeto del contrato, con los intereses de mora a la tasa del 12% anual sobre el monto de la obligación reconocida.  Por auto de 24 de agosto de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su trámite.  Por auto de 25 de noviembre de 2005, el Tribunal Administrativo del Quindío, al decidir el recurso de reposición interpuesto por una de las demandadas, repuso el auto admisorio y rechazó la demanda por falta de competencia, aduciendo falta de un requisito de procedibilidad, derivado de la cláusula compromisoria pactada en el contrato, y ordenó integrar y someter el conflicto a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, como conciliadora, dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria del auto.  Impugnada esta decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 9 de octubre de 2006, inadmitió el recurso de apelación. Para resolver, es preciso anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto

2591 de 1991 que hacían procedente la Acción de Tutela contra providencias judiciales. Como consecuencia de este fallo, la Sala ha sostenido1 que la acción de tutela contra providencias en firme únicamente procede cuando se lesione el derecho de acceder a la Administración de justicia proclamado en el artículo 229 de la Constitución Nacional. La decisión del Tribunal es la siguiente: «PRIMERO: REVOCAR el auto admisorio de la demanda calendado a 24 de agosto de 2004, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se rechaza la demanda por falta de competencia del Tribunal, ante la ausencia del requisito de procedibilidad originado en la omisión de hacer valer la cláusula compromisoria pactada en el contrato por parte del demandante.

TERCERO: ORDENAR integrar y someter el conflicto ante el conciliador designado por las partes, esto es, la Sociedad Colombiana de Ingenieros dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con las consideraciones precedentes.» La única razón aducida por el Tribunal para revocar el auto adimisorio fue su falta de competencia, por estimar que correspondía a la Sociedad Colombiana de Ingenieros solucionar las diferencias surgidas entre las partes del contrato 0432000, de manera que habría «ausencia del requisito de procedibilidad originado en la omisión de hacer valer la cláusula compromisoria por parte del demandante», como lo argumentó la parte demandada.

Según la demanda en las cláusulas 22.1, 23.1 y 24.1 del contrato se estipuló:

«El contratista deberá permitir al Gerente de Obras y a cualquier persona autorizada por éste, el acceso a la zona de la Obras y a todo lugar donde se estén realizando o se prevea realizar trabajos relacionados con el Contrato. El contratista deberá cumplir todas las instrucciones del Gerente de Obras que se ajusten a la ley aplicable en la zona de las Obras. Si el contratista considera que el Gerente de Obras ha tomado decisión que esté fuera de las facultades que le 1? Sentencia 9 de julio de 2004, expediente 2004-00308-01, actora Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta y Auto de 29 de junio de 2004, expediente 2000.10203-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. confiere el Contrato o que no es acertada, la decisión se someterá a las consideración del conciliador dentro de los 14 días de notificada la decisión del Gerente de Obras. Para la Sala, estas estipulaciones versan exclusivamente sobre las diferencias que surgieran respecto de las instrucciones, dadas in situ por el Gerente de Obra al Contratista para la ejecución los trabajos. Esta estipulación solamente contempla aspectos técnicos de la ejecución de la obra y de ninguna manera puede dársele el alcance de cláusula compromisoria según la define el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 (7 de septiembre): «Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con

ocasión del mismo». No podía el Tribunal extender los efectos de la cláusula a cualesquiera diferencias originadas en el contrato. La Sala ha acometido este examen para verificar si existió violación del derecho fundamental de acceder a la administración de justicia (art. 229 CP), único evento en que según su jurisprudencia procede la acción de tutela contra providencias judiciales y en efecto, el Tribunal, con su auto de 25 de noviembre de 2005, rechazó por falta de jurisdicción la demanda contractual, vulneró a la parte actora el derecho a acceder a la Administración de Justicia. Se tutelará ese derecho, dejando sin efectos el auto del Tribunal y ordenándole continuar con el trámite del proceso. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia impugnada. En su lugar, TUTÉLASE al actor su derecho a acceder a la Administración de Justicia. En consecuencia: DÉJASE sin efecto el auto de 25 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso 2002-00728-00. En su lugar, dése plena validez al auto admisorio de la demanda de 24 de agosto de 2005, por lo cual se dispone que el Tribunal continúe con el trámite del proceso. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo del Quindío.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 21 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN