CE-11001-03-15-000-2007-01064-00(AC)-2007

RECURSO DE APELACION CONTRA AUTOS - Se surte en el efecto devolutivo / EXPENSAS PARA TOMAR COPIAS - Deben ser aportadas por el apelante so pena de perder la oportunidad para que se surta la alzada / ACCION DE TUTELA - Se torna improcedente para corregir yerros de las partes y cuando estas cuentan con otro mecanismo para defender sus derechos En primer término, el recurso de reposición fue rechazado por improcedente, sin embargo, la alzada fue concedida por el Tribunal ante el superior jerárquico. Como bien lo afirma el magistrado sustanciador en el escrito contestatario de la demanda de tutela, por tratarse de apelación de autos, la regla general consiste en que aquella deberá surtirse en el efecto devolutivo, según lo expresa el inciso primero del artículo 354 del C.P.C.; en tales circunstancias, el cumplimiento de la providencia apelada no se suspende ni mucho menos el curso del proceso, motivo por el cual, es menester que el apelante surta las expensas necesarias para tomar las copias de las piezas procesales necesarias para que pueda surtirse el recurso de apelación ante el superior, de manera que continúe el proceso en la instancia originaria. En tales circunstancias, observa la Sala que pudo haberse surtido el recurso de apelación ante el superior jerárquico, quien hubiere rectificado el eventual error que alude la actora, sin embargo, por la dejadez en el pago de las copias que conforme a la ley procesal eran indispensables para que se surtiera la alzada, se perdió la oportunidad primigenia de revisión de la actuación del tribunal. Corolario de lo anterior es la improcedencia de la acción de tutela en el asunto sub

exánime, pues al tenor del aludido artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el trámite de la solicitud de amparo está supeditado a la inexistencia de otro medio de defensa judicial y, como en el caso de la señora Mariela García, la oportunidad para ejercer dicho medio fue desperdiciada, no es dable acudir al presente instrumento en aras de corregir yerros que pudieron desatarse bajo las formas propias de cada proceso. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela no fue instituida para destruir el ordenamiento jurídico anterior, ni para crear mecanismos paralelos a los que consagra la ley en las distintas jurisdicciones, a fin de que las personas puedan obtener la definición y protección de sus derechos, y en este caso, se repite, la demandante contó con otro mecanismo de defensa para la debida protección de sus derechos. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Definición Ahora, no obstante exista otro mecanismo de defensa judicial, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en dicho evento, siempre que se esté ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable. El perjuicio irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. Las características que, según la Corte Constitucional, debe contener el perjuicio para denominarse irremediable son: “…El perjuicio es inminente, es decir, que se

producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Se impone concluir entonces que, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y la no ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable, la acción de tutela es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUB SECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-15-000-2007-01064-00(AC)

ACTOR: MARIELA GARCIA DEMANDADO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la acción de tutela formulada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la protección especial del Estado, a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado especial, la señora Mariela Vega inició acción de tutela contra los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas,

quienes presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales, al omitir la acumulación de los procesos radicados Nos. 2005-0988-5 y 2006-0514 que cursan ante dicha Corporación y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, respectivamente. Los fundamentos de hecho que motivaron la presentación de la acción de tutela pueden sintetizarse en los siguientes términos: Como compañera permanente del señor Gabriel Antonio Giraldo (q.e.p.d) se presentó ante Cajanal a solicitar la sustitución pensional de las pensiones de jubilación y gracia percibidas por aquel. Paralelamente, inició igual reclamo, como presunta beneficiaria, la señora Alicia Restrepo de Giraldo. Para desatar la solicitudes, Cajanal expidió, entre otras, la Resolución No. 8845 de 8 de octubre de 2004 reconociendo la sustitución pensional provisional a favor de la señora Alicia Restrepo de Giraldo, como cónyuge del causante, por lo que la actora, al verse desplazada en el reconocimiento de la sustitución, acudió ante la Jurisdicción contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la mentada resolución. Posteriormente, durante el trámite del proceso, Cajanal expidió una nueva resolución (No. 6427 de 30 de septiembre de 2005) por medio de la cual revocó el anterior acto administrativo, reconociendo la pensión de sobrevivientes en forma definitiva a favor de la señora Restrepo de Giraldo. En vista de que el término de fijación en lista de la demanda que había iniciado para controvertir el primer acto administrativo expedido por Cajanal, se encontraba

vencido, se vio en la necesidad de iniciar una nueva demanda para controvertir la última decisión de la entidad. El proceso correspondió por reparto al Magistrado que ya venía conociendo de la primera demanda pero, posteriormente, fue enviado a los juzgados administrativos, por razón de su entrada en vigencia. En virtud de la coincidencia de sujetos procesales y unidad de materia, solicitó la acumulación de los procesos ante el Tribunal Administrativo de Caldas, por ser el órgano ante el cual se surtía el proceso más antiguo y el de mayor jerarquía. La Corporación en mención, mediante auto de 23 de noviembre de 2006, decidió no aceptar la acumulación deprecada, por encontrarse los negocios en diferentes instancias. Contra la decisión del tribunal, interpuso recurso de reposición y apelación. Por auto de 8 de marzo de 2007, la Sala de decisión rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación ante el Consejo de Estado, recurso éste que no se surtió por cuanto, afirma, se presentó un inconveniente con el pago de las copias. Afirma que la actuación del tribunal de no decretar la acumulación de procesos corresponde a una interpretación errónea de la norma que regula dicha situación, pues ambos procesos se encuentran en la misma instancia aunque se ventilen ante despachos diferentes y de disímil categoría. Asevera ser una persona de la tercera edad (72 años) y con un estado de salud deficiente consecuencia de la pérdida de su compañero permanente con el cual convivió por mas de 17 años.

LA SOLICITUD DE TUTELA

Invoca la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la protección especial del Estado, a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y que, en consecuencia, se ordene a la Corporación demandada remitir todas las actuaciones del expediente radicado No. 2005-0988-5 al Juzgado Segundo Administrativo de Manizales para que sea acumulado con el expediente radicado No. 2006-0514 o, en su defecto, avoque el conocimiento de ambos procesos y en definitiva les de un tramite unificado y resuelva el conflicto de beneficiarias de la sustitución pensional de Gabriel Antonio Giraldo Orozco (q.e.p.d). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El magistrado sustanciador del auto impugnado mediante la presente acción de tutela, por escrito leíble de folio 94 a 103, expone las razones de inconformidad con la demanda que se estudia de la siguiente manera: Sostiene en primer término, que la acumulación deprecada por la apoderada de la demandante fue negada con fundamento en la ley (artículos 157 y 82 del C.P.C.) y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por hallarse los procesos en diferentes instancias, es decir, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales. De otro lado, precisó que la apoderada de la señora García, dentro del término legal, propuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante auto de 8 de marzo de 2007, en el sentido de rechazar

por improcedente la reposición y conceder el recurso de apelación en el efecto devolutivo ante el superior, como consagra la ley. Señala que la Corporación declaró desierto el recurso de apelación, en virtud del informe secretarial rendido el 19 de abril de 2007, que señalaba que la parte interesada en el recurso de apelación no había consignado los emolumentos necesarios para la expedición de las copias ordenadas para que se surtiera el recurso ante el Consejo de Estado. Concluye afirmando que existió otro mecanismo de defensa judicial que, por negligencia de la apoderada de la actora, no se surtió, situación que pone de presente la improcedencia de la acción de tutela conforme lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES La Carta Política de 1991 en su artículo 86, contempla la posibilidad que tiene toda persona de acudir en acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos se encuentren vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública. Así mismo, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, dispone que es viable intentar dicha acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. La reiterada jurisprudencia nacional ha admitido que el trámite de la acción de tutela contra providencias judiciales es viable siempre que se esté ante un flagrante desconocimiento de la Constitución Política y de la ley que permee

derechos fundamentales. Ha dicho la Corte Constitucional: “...no se puede perder de vista que la prosperidad del amparo depende de la demostración clara e irrefutable de que la misma fue el producto de una conducta arbitraria en forma superlativa atribuible al funcionario judicial”. [Negrilla de la Sala] (Sentencia T819/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) En iguales términos, la mentada Corporación mediante sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del citado Decreto 2591 que contemplaban tal posibilidad. Señaló en la parte motiva de la providencia que “no riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amanecen los derechos fundamentales” argumento que dio lugar a que se construyera por vía jurisprudencial la noción de la “vía de hecho judicial” noción que actualmente ha sido reemplazada por la expresión causales genéricas de procedibilidad. Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos: “...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una

vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.”1 La Sección Segunda de esta Corporación en principio declaraba improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, empero, ha atenuado tal posición, no en los mismos términos esbozados por la Corte Constitucional pero bajo los siguientes supuestos de hecho: en primer lugar, dada la condición falible que encierra al operador judicial quien con sus actuaciones o omisiones puede lesionar derechos fundamentales, por lo que los asociados requieren la protección prevista en la Carta Política de 1991. En segundo lugar, es posible acudir a la acción de amparo, en el evento que las herramientas procesales existentes, en principio idóneas, fallen de forma que con su utilización no se logre efectivizar derechos conculcados. El caso concreto Se tiene que la actora en el trámite de las acciones de nulidad y restablecimiento derecho radicado No. 2005-0988-5 y 2006-0514, surtidas respectivamente ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales; deprecó de la primera autoridad judicial la acumulación procesal de los negocios, por considerar que frente a ellos se observaban los requisitos exigidos por la ley para el efecto pretendido. 1 Sentencia T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..

Frente a la anterior solicitud el Tribunal accionado emitió decisión desfavorable por cuanto en su sentir, y con fundamento en la ley y la jurisprudencia contencioso administrativa, no era procedente dado que los procesos se encontraban en diferentes instancias. Pues bien, siendo esta actuación la censurada mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, debe la Sala realizar un estudio minucioso de la procedencia de la acción de tutela en el caso de marras, toda vez que se pretende en últimas dejar sin efectos una providencia judicial debidamente ejecutoriada. De las pruebas allegadas al plenario puede colegirse que en aras de agotar los mecanismos procesales instituidos por la legislación, la apoderada de la actora presentó recurso de reposición y en subsidio apelación para rebatir la decisión del tribunal, desfavorable a su solicitud. En primer término, el recurso de reposición fue rechazado por improcedente, sin embargo, la alzada fue concedida por el Tribunal ante el superior jerárquico. Como bien lo afirma el magistrado sustanciador en el escrito contestatario de la demanda de tutela, por tratarse de apelación de autos, la regla general consiste en que aquella deberá surtirse en el efecto devolutivo, según lo expresa el inciso primero del artículo 354 del C.P.C.; en tales circunstancias, el cumplimiento de la providencia apelada no se suspende ni mucho menos el curso del proceso, motivo por el cual, es menester que el apelante surta las expensas necesarias para tomar las copias de las piezas procesales necesarias para que pueda surtirse el recurso

de apelación ante el superior, de manera que continúe el proceso en la instancia originaria. Afirma la tutelante en el hecho 11 del escrito introductorio de la demanda de tutela (fl. 3) que “el 8 de marzo de 2007, el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS expresó que no consideraba procedente el recurso de reposición, concediendo el de apelación ante el H. CONSEJO DE ESTADO, el cual finalmente no se surtió por un inconveniente con el pago de las fotocopias” [resalta la Sala] La afirmación de la actora puede confrontarse con la de la accionada consignada en la contestación de la demanda (fl. 98) así: “El dia 26 de abril del presente año, se presentó constancia secretarial en la cual se informa que “la parte interesada en el recurso interpuesto no consignó los emolumentos necesarios para la expedición de las copias ordenadas en la providencia fechada marzo 8 del corriente año”.” En tales circunstancias, observa la Sala que pudo haberse surtido el recurso de apelación ante el superior jerárquico, quien hubiere rectificado el eventual error que alude la actora, sin embargo, por la dejadez en el pago de las copias que conforme a la ley procesal eran indispensables para que se surtiera la alzada, se perdió la oportunidad primigenia de revisión de la actuación del tribunal. Corolario de lo anterior es la improcedencia de la acción de tutela en el asunto sub exánime, pues al tenor del aludido artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el trámite de la solicitud de amparo está supeditado a la inexistencia de otro medio de

defensa judicial y, como en el caso de la señora Mariela García, la oportunidad para ejercer dicho medio fue desperdiciada, no es dable acudir al presente instrumento en aras de corregir yerros que pudieron desatarse bajo las formas propias de cada proceso. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela no fue instituida para destruir el ordenamiento jurídico anterior, ni para crear mecanismos paralelos a los que consagra la ley en las distintas jurisdicciones, a fin de que las personas puedan obtener la definición y protección de sus derechos, y en este caso, se repite, la demandante contó con otro mecanismo de defensa para la debida protección de sus derechos. Ahora, no obstante exista otro mecanismo de defensa judicial, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en dicho evento, siempre que se esté ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable. El perjuicio irremediable es aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. Las características que, según la Corte Constitucional, debe contener el perjuicio para denominarse irremediable son: “… (1) El perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la

situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Observa la Sala que las características precisadas antecedentemente no se configuran en el sub lite, en tanto la inmediatez requerida para que opere la eventual medida dictada en el fallo de tutela, se echa de menos en el caso de la actora, donde el proveído atacado mediante el ejercicio de la presente acción fue proferido en el mes de noviembre de 2006 (fl. 47 infra) y, la demanda de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 19 de septiembre de 2007 (fl. 1 infra) es decir, diez (10) meses después de configurado el yerro que alude la tutelante al auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. Para finalizar, y en gracia de discusión, es menester precisar a la demandante que en el trámite de los procesos ordinarios que inició, los juzgadores impartirán las medidas necesarias para proferir decisiones concatenadas que no degeneren en detrimento del debido proceso que le asiste a todo ciudadano. Se impone concluir entonces que, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y la no ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable, la acción de tutela es improcedente. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Recházase por improcedente la solicitud de tutela iniciada por el apoderado de

Mariela García contra el proveído de 23 de noviembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCÓN