CE-11001-03-15-000-2008-00005-00(AC)-2008

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES - Arbitros en cumplimiento de función de administrar justicia / CESASION DE FUNCIONES DE ARBITRO - No deslegitima la calidad de sujetos pasivos en acción de tutela / ARBITROS - Legitimación en pasiva en acción de tutela / CONCILIACION ARBITRAL - Recurso de reposición no interpuesto hace improcedente la tutela Sea lo primero precisar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra aquellos particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como la de administrar justicia conforme lo establece el artículo 228 de la Constitución Política. Dicha función pública puede ser ejercida en forma transitoria por los particulares en calidad de “jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, pues así lo permite expresamente el inciso 4° del artículo 116 de la Carta Política. En este caso los demandados integraron el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir el conflicto surgido entre el Instituto Nacional de Concesiones –INCOy la Sociedad Concesión Sabana de Occidente, con ocasión del contrato de concesión N°447 de 1994. Por lo tanto se trata de particulares contra quienes puede dirigirse la acción de tutela, conforme a lo previsto en el citado numeral 8° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es de resaltar que aun cuando la acción de tutela se ejercitó cuando tales particulares habían cesado en su función de administrar justicia, la Sala estima que la

conducta por ellos desplegada, la cual es objeto de censura, fue desarrollada en cumplimiento de dicha función pública y en consecuencia sí pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela. Una interpretación contraria llevaría al razonamiento equivocado de que los árbitros que conforman un tribunal de arbitramento, cuando dejen de serlo, tienen una patente de corso que les permite no ser objeto de juzgamiento cuando con sus decisiones vulneren derechos fundamentales, por haber finalizado el tiempo para el cual fueron convocados. Pero además lo anterior permitiría que un funcionario judicial que dejó de serlo sea inimputable frente a la violación de la Constitución y la ley. CONCILIACION ARBITRAL - Vicios procesales: mandamiento de pago sin título y conciliación en proceso donde no se propusieron excepciones / CONCILIACION ARBITRAL - Asuntos de interpretación no corresponde al juez de tutela Ahora bien, aun cuando las anteriores razones son suficientes para negar la acción de tutela por improcedente, la Sala estima útil resaltar que puede ser además argumento para la negativa de las pretensiones de la demanda, lo siguiente: Mediante sentencia del 28 de junio de 2007, esta Sección dispuso la pérdida de efectos de dos autos proferidos por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en una acción de tutela promovida en su contra por el INVIAS. En dicha oportunidad la parte demandante INVIAS, carecía de otros medios de defensa judicial para controvertir una de las providencias judiciales impugnadas porque, pese a que contra el auto aprobatorio de la

conciliación procedía el recurso de apelación, el actor carecía de interés jurídico para interponerlo, debido, precisamente, al ánimo conciliatorio que expresó con la firma de la conciliación. Adicionalmente las situaciones fácticas y jurídicas del caso INVIAS se oponen a las del presente asunto, en cuanto a que los vicios que recaían sobre los autos que perdieron sus efectos mediante el citado fallo de tutela, fueron eminentemente procedimentales, pues se expidió, de una parte, un mandamiento de pago sin el título ejecutivo correspondiente, contrariando el artículo 497 del C.P.C. y se aprobó, de otra parte, un acuerdo conciliatorio en un proceso en el que no se propusieron excepciones, lo cual es presupuesto procesal ineludible de la conciliación en procesos ejecutivos, según lo prevé el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Pero además, de los hechos descritos en la demanda ni de los documentos aportados con la misma, se vislumbra la trasgresión de etapas o normas procesales, las cuales son de orden público y obligatorio cumplimiento. Tampoco se observan de los árbitros conductas activas u omisivas dirigidas a obstruir el derecho de defensa de la Procuraduría General de la Nación, en su función de velar por los intereses del Estado Colombiano. Así mismo no se observa conducta alguna de los árbitros que hayan impedido el acceso a la administración de justicia. Según se desprende de la demanda el criterio jurídico de la Procuraduría pugna con el de los árbitros, en cuanto a la interpretación que

éstos hicieron de las normas relativas a los contratos de concesión. Ello, a juicio de la Sala, corresponde a una cuestión de fondo que no resiste controversia en sede de la acción de tutela, por ser ésta un mecanismo de defensa residual. Todo lo anterior conduce a que la presente acción de tutela se niegue por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00005-00(AC)

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - PROCURADORA

CUARTA JUDICIAL ADMINISTRATIVA

Demandado: DAVID LUNA BISBAL Y OTROS Referencia: ACCION DE TUTELA Procede la Sala a resolver en primera instancia la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra los doctores DAVID LUNA BISBAL, CARLOS MARTÍNEZ SIMAHÁN y JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB, quienes conformaron el Tribunal de Arbitramento que dirimió el conflicto surgido entre el Instituto Nacional de Concesiones, INCO y la Sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A.

ANTECEDENTES La señora Procuradora Cuarta Judicial Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra los citados particulares y contra el Tribunal de Arbitramento que conformaron, por considerar que vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia con el auto del 22 de noviembre de 2007, por medio

del cual aprobaron el acuerdo conciliatorio celebrado entre el INCO y la Sociedad Sabana de Occidente S.A., con ocasión del Contrato de Concesión N°447 de 1994. HECHOS La solicitante los concreta de la siguiente manera: Dice que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, las situaciones sometidas a los jueces deben adelantarse con estricto cumplimiento de las normas sustanciales y procesales; que lo contrario implica la vulneración del debido proceso y el desconocimiento del derecho al acceso a la administración de justicia, pues el juez está obligado a decidir a favor de la justicia no de las partes. Informa que en el año de 1994 el INCO y la Sociedad Sabana de Occidente S.A., suscribieron el Contrato de Concesión N°447 cuyo objeto fue el de “Ejecutar por el sistema de concesión según lo establecido por el artículo 32, numeral 4° de la ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá – La Vega, ruta 54, en el Departamento de Cundinamarca”. Agrega que en virtud de la cláusula compromisoria prevista en dicho contrato se convocó al Tribunal de Arbitramento para dirimir la controversia entre las partes, relacionada con la ejecución del mismo; que las pretensiones de la demanda arbitral se circunscribieron a la revisión del contrato, con el fin de restablecer el equilibrio económico a favor del contratista, afectado con la deficitaria circulación vehicular e instalar un peaje en un lugar diferente al inicialmente acordado.

Asevera que el proceso culminó con un acuerdo conciliatorio por medio del cual, dice, las partes sustituyeron el contrato inicial por otro contrato con objeto totalmente diferente, en virtud del cual se le otorgó al contratista un trayecto vial mayor al primero, en unas condiciones de explotación lesivas del patrimonio estatal. Considera que de esta manera se desconocieron las reglas de la contratación pública, en especial los principios de transparencia y selección objetiva. Además evidencia el desbordamiento de las funciones del Tribunal de Arbitramento, habida cuenta que el nuevo contrato excede las pretensiones de la demanda y la cláusula compromisoria y vulnera el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.C. En tal sentido, transcribió apartes del salvamento de voto de uno de los integrantes del citado tribunal. Hace hincapié en el Anexo Técnico – Financiero del Acuerdo Conciliatorio que demuestra que “el valor total de la inversión de las obras que se incluyen el (sic) virtud del acuerdo, a valor presente ascienden a la suma de $440.641.174.000”, mientras que el valor total del contrato para los 24 años de ejecución del mismo, es de $2.373.040.080. Concluye que el auto aprobatorio del acuerdo conciliatorio contraviene las disposiciones pertinentes de la contratación estatal y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Estado Colombiano. PRETENSIONES Solicita que se deje sin efectos el auto del 22 de noviembre de 2007, por medio del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio del contrato de concesión N°447 de 1994, celebrado entre el INCO y la Sociedad Sabana de Occidente S.A., proferido

por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir el conflicto relacionado con la ejecución de dicho contrato. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la no ejecución de la mencionada providencia y la no celebración del nuevo contrato que ha de sustituir al inicial. DEFENSA El señor Germán Dávila Vinueza, en su calidad de ciudadano interesado, se opuso a la acción de tutela por considerarla improcedente en atención a que, según lo informa, interpuso una acción popular por hechos similares a los del presente asunto. Dice que la acción popular correspondió por reparto al Juez 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, expediente N°2007-00157 y que es el medio judicial idóneo para atacar la actuación descrita en la demanda. Señala que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Además, dice, para ello solicitó en la demanda de acción popular una medida preventiva con el fin de hacer cesar en forma inmediata la aplicación del acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio del mismo. La Sociedad Sabana de Occidente S.A., por conducto de apoderado, dio respuesta a la acción de tutela de la siguiente manera: Manifestó que la presente acción es improcedente porque la Procuraduría Genaral de la Nación contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir la decisión del Tribunal de Arbitramento, a saber: el recurso de reposición contra el auto del 22 de noviembre de 2007, por medio del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio que se discute o proponer la nulidad de dicha providencia. En efecto, señaló que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 302, 325 y

348 del C.P.C., 127 del C.C.A. y 60 del Decreto 1818 de 1998, la autoridad demandante tuvo a su alcance el recurso de reposición, que debió ejercer en la audiencia de aprobación del acuerdo conciliatorio en la cual estuvo presente. Sin embargo no lo hizo, omisión que sustenta en el hecho de que “le era difícil proponer y sustentar dicho recurso de reposición dentro de la audiencia en la cual se profirió el auto de su actual inconformidad” (fl. 305). En cuanto a la posibilidad de proponer una nulidad procesal, manifestó que uno de los argumentos de la Procuraduría General de la Nación consiste en que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para aprobar la citada conciliación, por lo tanto, de ser cierta dicha afirmación, ha debido plantearla en los términos de los artículos 149, numeral 2° y 145 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. Indicó que en este caso no resultan aplicables las consideraciones de la sentencia del 28 de junio de 2007, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, dejó sin efectos un mandamiento de pago por haberse expedido sin existir título ejecutivo y un acto aprobatorio de una conciliación en un proceso ejecutivo en el cual no se presentaron excepciones. Agregó que en esa oportunidad la Sala estimó que a las partes no les asistía interés jurídico para recurrir el auto que aprobó la conciliación que suscribieron y, en esa medida, no podía predicarse la existencia de otros medios de defensa judicial. Consideró que la situación anterior es a todas luces diferente a la del caso que se

examina, habida cuenta que en esta oportunidad se trata de un proceso arbitral en el cual se aprobó una conciliación atendiendo a la ley, frente a lo cual la demandante pudo haber interpuesto el recurso de reposición y tuvo la posibilidad de proponer la nulidad de lo actuado, pero guardó silencio. Estimó que la tutela es igualmente improcedente porque se dirige contra unos particulares que no se encuentran en las circunstancias indicadas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo que los árbitros que integraron el tribunal de arbitramento cesaron en sus funciones a la terminación del proceso y la protocolización del correspondiente expediente, razón por la cual, al momento de ejercer la acción de tutela, aquellos no se encontraban investidos de la función pública de administrar justicia que en su caso es de carácter transitorio. Sobre el punto transcribió apartes de la sentencia T-1031 de 2007 de la Corte Constitucional. Aseveró que en el presente asunto no se encuentra en juego derecho fundamental alguno, porque al Ministerio Público no se le negó durante el proceso, la posibilidad de ejercer los medios de defensa pertinentes; concluye que los argumentos de la Procuraduría se dirigen a cuestionar el análisis de fondo hecho por los árbitros, lo cual no es procedente so pena de vulnerar el principio de autonomía de éstos. Al respecto adujo la sentencia SU-174 de 2007 de la Corte Constitucional. Manifestó que en el presente asunto no se ha incurrido en vías de hecho, sobre lo cual explicó: Que el Contrato 447 de 1994 corresponde a un contrato de concesión de primera

generación, que se caracteriza porque el Estado le garantiza al contratista un ingreso mínimo a partir, igualmente, de un mínimo de tráfico promedio diario (TPD). Que en este caso, el TPD calculado no se cumplió lo cual causó detrimento al contratista, de ahí la pretensión de cambiar la ubicación de la caseta de peaje. Sin embargo, dicha fórmula no fue aceptada por los peritos porque podía producir problemas sociales y ello dio lugar a la idea de conciliar. Aseveró que mediante la conciliación, las partes modificaron las metas físicas del contrato, no su objeto y que en algunos casos similares al que se estudia, la Procuraduría General de la Nación ha indicado que si es posible adicionar el contrato de concesión. Como ejemplo citó el Concepto N°113 del 21 de abril de 1997, por medio del cual dicho ente de control opinó favorablemente en relación con el Acuerdo Conciliatorio celebrado con la Sociedad Autopistas del Café S.A. También señaló algunas diferencias entre el caso INVIAS-COMMSA e INCOSABANA DE OCCIDENTE. Afirmó que no hay falta de congruencia entre lo pretendido en la demanda arbitral y lo conciliado, como puede constatarse en el auto cuya pérdida de efectos se depreca, del cual transcribió algunos apartes que dan cuenta que se logró efectivamente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Mencionó que el Estado Colombiano se beneficia con la conciliación porque se ahorra sumas que superan los 120.960 millones de pesos, garantiza la ejecución de una obra pública vial, soluciona un problema de taponamiento vehicular y se libera de los riesgos de construcción, predial, social, ambiental y comercial, los

cuales son asumidos por el contratista. Los demandados doctores DAVID LUNA BISBAL y JORGE PRETELT CHALJUB, quienes se desempeñaron como árbitros en el asunto que se pretende revisar, manifestaron que a la fecha de presentación de la acción de tutela (19 de diciembre de 2007) ya había expirado el término legal de duración del Tribunal de Arbitramento, razón por la cual dicha acción no puede dirigirse contra éste. Indicaron que a la audiencia del 22 de noviembre de 2007, durante la cual el Tribunal profirió el auto aprobatorio de la conciliación que se impugna, asistió el Ministerio Público quien, luego de leída la providencia, se abstuvo de interponer el recurso de reposición al cual tenía derecho. Por lo tanto, es claro que la demandante tuvo otros medios de defensa judicial que no ejerció por decisión propia. Estimaron que no se han vulnerado los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, porque durante toda la actuación la Procuraduría tuvo la oportunidad de participar sin restricciones; que cosa distinta es que ésta no comparta las consideraciones de los árbitros. Resaltaron que el Tribunal de Arbitramento sesionó públicamente en 14 audiencias, en las cuales intervinieron las partes y el Ministerio Público; que se practicaron dos dictámenes periciales, se realizó una inspección judicial y se recabaron 5 testimonios y un interrogatorio de parte; que cesó en sus funciones el día 22 de noviembre de 2007 fecha en que se profirió la providencia que se pretende dejar sin efectos y quedó ejecutoriada la misma.

El apoderado del Instituto Nacional de Concesiones –INCO manifiestó que es improcedente la acción de tutela incoada pues existe otro medio de defensa judicial cuya ineficacia no se demostró, como tampoco el perjurio irremediable. Adicionalmente se dirige contra una providencia judicial proferida por particulares investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, la cual ya terminó. Indicó que lo pretendido por la actora es “…redimir una falencia grave de orden procesal, como es la de no haber expresado reparo ni interpuesto recurso alguno contra la decisión impugnada hoy”. Expresó que existiendo otro mecanismo de defensa judicial e interpuesta la acción de tutela es deber de la demandante demostrar el perjuicio irremediable, lo cual no hizo. Señaló que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se presente en este caso porque la Procuraduría contó con todas las garantías de orden procesal que aseguraron su participación a lo largo del proceso arbitral. Sostuvo que los árbitros que profirieron el auto impugnado, una vez terminado el proceso y protocolizado el correspondiente expediente, perdieron su calidad de jueces, por ello concluye que la tutela se dirige contra particulares que no están legitimados por pasiva conforme al articulo 42 del Decreto 2591 de 1991. Señaló que la presunta violación de los derechos fundamentales se hace consistir en cuestionamientos de orden legal a la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento. Se opuso a las pretensiones de la demanda porque la actuación del Instituto Nacional de Concesiones –INCO “…ha sido acorde con nuestro ordenamiento

jurídico, respetando la Constitución Nacional, las leyes de la República y el conjunto de normas de contratación pública vigente, así como el comportamiento de los intervinientes en la suscripción y aprobación del Acuerdo Conciliatorio”. Argumentó que ni la conciliación ni el auto aprobatorio están viciados de ilegalidad, razón por la cual no se ha demostrado la violación de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la controversia arbitral se dirigía a eliminar el desequilibrio económico del contrato de concesión N°447 de 1994, de lo cual dan cuenta las pruebas aportadas al proceso y que, si bien es cierto que los peritos se opusieron al traslado de la caseta de peaje, también lo es que no desconocieron la existencia de dicho desequilibrio. Dijo que el contrato inicial no se sustituyó por otro sino que se ampliaron las metas físicas del mismo, sin cambiar su naturaleza o finalidad. Agregó que la incorporación del trayecto vial el VinoLa Vega-Villeta, forma parte del mismo sistema vial Proyecto vial Bogota-Siberia -La PuntaEl Vino, por lo que era legalmente viable su incorporación a la concesión. Argumentó que la conciliación aprobada por el Tribual de Arbitramento, no supone cambios en el modelo económico pactado, ni exageradas utilidades en detrimento del Estado, como erróneamente lo aprecia la demandante, además estuvo acorde con los principios de conciliación judicial administrativa y las normas de contratación pública vigentes al momento de su celebración y posterior aprobación por el Tribunal de Arbitramento. Precisó que los valores señalados en el salvamento de voto de uno de los árbitros

no corresponden a los consignados en los documentos contentivos del Acuerdo Conciliatorio ni a los señalados en los documentos que reposan en el expediente arbitral. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría General de la Nación emitió concepto en el asunto de la referencia. Reitera que la acción de tutela es procedente en este caso porque, auncuando le fue posible interponer el recurso de reposición contra el auto del 22 de noviembre de 2007, lo cierto es que el mismo sería resuelto por el funcionario que profirió la providencia que se pretende revisar y que es difícil que éste “confiese” haber violado derechos fundamentales. Al respecto aduce la sentencia T-1232 de 2003 de la Corte Constitucional. Insiste en que las normas aplicables a la conciliación objeto del proceso arbitral son las de la Ley 80 de 1993, no las de la Ley 105 de 1993, pues no se está en presencia de un contrato adicional sino de uno completamente nuevo. Por ello concluye que tanto la conciliación como el auto que se impugna desconocen los principios de igualdad y de licitación pública. Propone entonces que se tutelen los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros

instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. a.- De la legitimación por la parte pasiva. Sea lo primero precisar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra aquellos particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como la de administrar justicia conforme lo establece el artículo 228 de la Constitución Política. Dicha función pública puede ser ejercida en forma transitoria por los particulares en calidad de “jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, pues así lo permite expresamente el inciso 4° del artículo 116 de la Carta Política. En este caso los demandados integraron el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir el conflicto surgido entre el Instituto Nacional de Concesiones –INCOy la Sociedad Concesión Sabana de Occidente, con ocasión del contrato de concesión N°447 de 1994. Por lo tanto se trata de particulares contra quienes puede dirigirse la acción de tutela, conforme a lo previsto en el citado numeral 8° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es de resaltar que auncuando la acción de tutela se ejercitó cuando tales particulares habían cesado en su función de administrar justicia, la Sala estima que la conducta por ellos desplegada, la cual es objeto de censura, fue desarrollada en cumplimiento de dicha función pública y en consecuencia sí

pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela. Una interpretación contraria llevaría al razonamiento equivocado de que los árbitros que conforman un tribunal de arbitramento, cuando dejen de serlo, tienen una patente de corso que les permite no ser objeto de juzgamiento cuando con sus decisiones vulneren derechos fundamentales, por haber finalizado el tiempo para el cual fueron convocados. Pero además lo anterior permitiría que un funcionario judicial que dejó de serlo sea inimputable frente a la violación de la Constitución y la ley. En la presente acción, por tratarse de un medio de amparo constitucional expedito, es al juez al que con la mayor amplitud le corresponde entender, como en este caso lo hace, que si bien la tutela se incoó contra el Tribunal de Arbitramento cuyo término venció, la conducta que se juzga es precisamente por la actuación de unos particulares que ejercieron la función judicial. Por eso, se repite, es contra éstos que debe entenderse impetrada la acción de tutela. b.- De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala ha considerado de manera reiterada que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales so pena de vulnerar el principio constitucional de la cosa juzgada, pero ha admitido excepcionalmente que es procedente la acción cuando se dirija contra decisiones judiciales que vulneren el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La Sala ha dicho: “No obstante lo anterior, la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que no revistan el carácter de sentencias, excepcional y restringidamente, cuando con esas decisiones se vulnera el derecho

constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia. La admisibilidad de la acción de tutela en dichos eventos, sin embargo, supone que el juez constitucional al decidir sobre el amparo solicitado no actué como juez de instancia, pues si ello ocurre estaría desconociendo la órbita de competencia del juez ordinario.”1 En el presente asunto la acción de tutela se dirige a obtener la pérdida de efectos de una providencia judicial que no reviste el carácter de sentencia, esto es, el auto del 22 de noviembre de 2007 por medio del cual se dio aprobación a un acuerdo conciliatorio, por lo tanto, en principio sería procedente la acción de tutela para verificar si en efecto se produjo la vulneración alegada. Sin embargo, previo al estudio de fondo, si a ello hubiere lugar, es necesario verificar si la parte demandante tuvo o no a su disposición otros medios de defensa judicial para impugnar la providencia cuya pérdida de efectos pretende, o si la decisión de los árbitros en la providencia, impidió el acceso a la administración de justicia. c.- De la existencia de otros medios de defensa judicial. Asevera la actora que los demandados vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Estado Colombiano, al proferir el auto del 22 de noviembre de 2007, por medio del cual aprobó el acuerdo conciliatorio entre el INCO y la Sociedad Concesión Sabana de 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Expediente 2006 1582 01. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Fecha 22 de marzo de 2007. Occidente. A su juicio la citada providencia desconoce las disposiciones de la

contratación estatal y compromete los intereses de la comunidad. En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que las razones de inconformidad con el auto mencionado son de orden sustancial, es decir, relacionados con sus fundamentos de hecho y de derecho. A folios 11 a 159 obra el auto del 22 de noviembre de 2007 cuya pérdida de efectos se pretende, el cual dispuso en su parte resolutiva: “PRIMERO: Aprobar el Acuerdo Conciliatorio respecto del Contrato de Concesión N°447 de agosto 2 de 1994 suscrito entre la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones –INCO, el 30 de agosto de 2006, junto con sus modificaciones de 27 de octubre de 2006 y 14 de agosto de 2007 con su “Anexo Técnico Financiero Modificado”, documentos que se entienden incorporados a esta Acta y forman parte de la misma.

SEGUNDO: Declarar que la conciliación así aprobada producirá sus efectos a partir de la ejecutoria de esta providencia. … SEXTO: Ordenar que por Secretaría se haga entrega a la Procuraduría General de la Nación de copia auténtica de esta Acta.” Teniendo en cuenta que los árbitros son particulares investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, no existe duda alguna de que la conciliación aprobada mediante el auto trascrito, es de carácter judicial.

Por tal razón resultan aplicables las siguientes disposiciones: - De la Ley 640 de 2001: “ARTICULO 43. Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en

cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.” - De la Ley 446 de 1998: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 59. Podrán conciliar, total o parci