CE-11001-03-15-000-2008-00740-00(AC)-2008

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia hace improcedente la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOprocede contra el acto administrativo que desvincula del servicio / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Daño causado a un bien jurídico; requisitos Se advierte que la solicitud de tutela es improcedente, toda vez que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. En efecto, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta no es la vía para obtener la suspensión de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, máxime cuando el ordenamiento jurídico dispone una acción ordinaria y el juez competente para su conocimiento. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00740-00(AC)

Actor: JULIO CESAR GOMEZ BACCA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA FALLO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Julio César Gómez Bacca contra el Consejo de Estado –Sección Segunda.

1. ANTECEDENTES Julio César Gómez Bacca instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Consejo de EstadoSección Segunda, pues, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo (fls. 1 a 3).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicita la tutela de sus derechos fundamentales. En consecuencia, pide que se deje sin efecto el Decreto 076 de 21 de febrero de 2008, mediante el cual la Corporación accionada declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar

Judicial Grado III. También, demanda el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro en el ejercicio de sus funciones (fl 2). El actor fundamenta sus pretensiones en los hechos que se compendian así (fls. 1 y 2) 13): 2.1. Mediante Decreto 050 de 14 de mayo de 2004 fue nombrado como Auxiliar Judicial Grado III, en provisionalidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado.

2.2. En Decreto 076 de 21 de febrero de 2008 su nombramiento fue declarado insubsistente. 2.3. A su juicio, el acto que lo desvinculó del servicio debió motivarse dado que se desempeñaba en un cargo de carrera. 2.4. Como se encuentra sin empleo, su situación económica y la de su núcleo familiar se ha afectado gravemente, puesto que no cuenta con los recursos para sufragar los gastos del hogar.

3. TRÁMITE PROCESAL La demanda de tutela fue radicada el 8 de julio de 2008 en la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

Mediante auto del 11 del mismo mes dicha Corporación la remitió por competencia al Consejo de Estado. El asunto fue repartido al Despacho el 21 de julio de 2008 y el 24 del mismo mes se admitió la demanda; se ordenó notificar a las partes y se solicitó a la Sección Segunda del Consejo de Estado informara sobre los hechos objeto de tutela (fl. 18).

4. OPOSICIÓN La doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, Presidente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se opuso a la tutela y solicitó que se rechazara por improcedente.

Indicó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado provisional, puede disponerse mediante acto sin motivación, toda vez que la autoridad nominadora puede ejercer la facultad de retiro discrecionalmente en aras de la prestación de un buen servicio público, pues, dicho nombramiento no se hace en virtud de un

concurso y, por ende, al empleado no lo cobija la estabilidad propia de quien desempeña un cargo en carrera. Recalcó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el Decreto 076 de 21 de febrero de 2008, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 21 a 23).

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso concreto, el accionante estima que la parte demandada le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo. En consecuencia, pide que se deje sin efecto el Decreto 076 de 21 de febrero de 2008, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar Judicial Grado III. También, demanda el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro en el ejercicio de sus funciones. Se advierte que la solicitud de tutela es improcedente1, toda vez que el actor

cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. En efecto, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta no es la vía para obtener la suspensión de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, máxime cuando el ordenamiento jurídico dispone una acción ordinaria y el juez competente para su conocimiento. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. En consecuencia, se rechazará la tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por Julio César Gómez Bacca contra el Consejo de Estado –Sección Segunda. 1 Decreto 2591 de 1991 [6] “La acción de tutela no procederá: [...] Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo de defensa transitorio para evitar un perjuicio irremediable [...]”. 2.- Si no se impugna esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección Aclara Voto HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La administración puede en cualquier momento declarar la insubsistencia de esos nombramiento / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación - Presunción mejoramiento del servicio / RETIRO DEL CARGO POR INSUBSISTENCIA - Debe probarse que el mismo obedeció a intereses particulares del funcionario Dada la forma del ingreso a los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin previo concurso de méritos, la administración puede en cualquier tiempo declarar la insubsistencia de esos nombramientos, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. Es claro que el retiro debe propender por mejorar el servicio y los intereses generales de la función pública, objetivo que reviste de la presunción de legalidad al acto de desvinculación, siendo deber del particular desvirtuarla. No debe exigir la motivación del acto, sino comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio, lo cual no se da en el sub lite.

ACLARACION DEL VOTO DE LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008) Sentencia del 14 de agosto de 2008

Acción de Tutela: 1100103-15-000-2008-00740-00(AC)

Actor: JULIO CESAR GOMEZ BACCA Consejero ponente : Dr. HECTOR J. ROMERO DIAZ Aunque comparto la decisión de la Sala de rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada, debo aclarar mi voto para precisar que de tiempo atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que dada la forma del ingreso a los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin previo concurso de méritos, la administración puede en cualquier tiempo declarar la insubsistencia de esos nombramientos, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. Es claro que el retiro debe propender por mejorar el servicio y los intereses generales de la función pública, objetivo que reviste de la presunción de legalidad al acto de desvinculación, siendo deber del particular desvirtuarla.

Aunque el debate sobre los motivos de la accionada para declarar insubsistente al señor Gómez Bacca se surten ante el Juez Natural, siempre y cuando el actor acuda a la acción contencioso administrativa en tiempo, lo cierto es que el actor no debe exigir la motivación del acto, sino comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio, lo cual no se da en el sub lite.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ