CE-11001-03-15-000-2008-00779-00(AC)-2008

ACCION DE TUTELA – No es un mecanismo para repetir el juicio ordinario / JUEZ DE TUTELA – Competencia Debe decir la Sala, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para repetir el juicio ordinario y someter a debate aspectos que le son propios de definir al juez ordinario y no al juez constitucional. Los argumentos que expresó el Tribunal y la valoración de los medios de prueba que fueron aportados al proceso, constituyen el soporte axiológico que sustentan la decisión jurídica que revocó la sentencia de primera instancia bajo la consideración de que los demandados en el juicio electoral no incurrieron en la prohibición constitucional prevista en el artículo 107 de la C.P., y por tanto, los actos administrativos que declararon su elección no se encuentran viciados de nulidad. El fallo se profirió dentro del marco de una estructura y procedimiento propio de los juicios adelantados en ejercicio de la acción pública electoral, sin que proceda a través del mecanismo de la tutela la revisión de un asunto que ya fue definido y que concluyó el debate sobre la legalidad de los actos administrativos de elección bajo la causal que se invocó oportunamente y de cuyo análisis se ocupó el juez competente del asunto. Retomar el estudio de la conclusión jurídica a la cual arribó el Tribunal no corresponde al juez de tutela, en la medida en que este mecanismo de amparo constitucional, no puede convertirse frente a la actividad funcional de los jueces, en una nueva instancia del proceso ordinario en la que se planteen argumentos con los que se pretenda desvirtuar la legitimidad de la decisión judicial adoptada

por el juez en ejercicio de su autonomía funcional que le permite solucionar el problema jurídico bajo la aplicación de técnicas y métodos de interpretación normativa, así como con fundamento en juicios de valoración probatoria que considera son pertinentes al caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00779-00(AC)

Actor: JAVIER JESUS INFANTE RAMIREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ACCION DE TUTELA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor JAVIER INFANTE RAMÍREZ contra el Tribunal Administrativo de Santander por la expedición de la sentencia del 11 de junio de 2008 mediante la cual se decide el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 14 de marzo de 2008 proferida

por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. EL ESCRITO DE TUTELA El señor JAVIER JESÚS INFANTE RAMÍREZ, por conducto de apoderado, formula acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander por considerar que la sentencia del 11 de junio de 2008 mediante la cual se revoca la sentencia proferida el 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, vulnera derechos fundamentales. DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS Considera la parte actora que la decisión objeto de la acción de tutela vulnera los

derechos al debido proceso y a la igualdad. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y DE DERECHO DE LA ACCIÓN 1.- El señor JAVIER JESÚS INFANTE RAMÍREZ presentó demanda en acción electoral contra los actos administrativos que declararon la elección de Mauricio Osorio Riátiga y Agustín Hernández como concejales del municipio de San Andrés, Santander, para el período 2008-2011. 2.- La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de la ciudad de Bucaramanga. 3.- El Juzgado se pronunció mediante sentencia de 14 de marzo de 2008, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 4.- El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 11 de junio de 2008 revocó la sentencia proferida por el Juzgado y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 5.- Se argumenta, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que la doble militancia configura la causal del artículo 84 del C.C.A., esto es, violación de una norma superior en la que los actos administrativos deberán fundarse. 6.- Señala el solicitante que dentro del proceso se probó que Agustín Hernández y Mauricio Osorio Riátiga se habían inscrito para el período constitucional 20042007 por el partido conservador colombiano. El primero de los nombrados renunció a su aspiración al concejo para la época descrita, y el segundo, continuó con su aspiración hasta obtener en la contienda electoral un número significativo de votos. 7.- Los demandados se inscribieron para el período constitucional 2008-2011 por

el partido convergencia ciudadana, sin haber renunciado al partido conservador colombiano. Y, resultaron electos para el período al que aspiraron, obteniendo un número considerable de votos. 8.- El Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo de primera instancia, argumentando que en el caso concreto no se configura la doble militancia, pues el hecho de que un ciudadano mediante su inscripción a un partido o movimiento político manifieste su intención de pertenecer al mismo, situación que no lo ata de manera indefinida a la ideología que dicha colectividad representa, pues en este caso prima el derecho de todo ciudadano a inscribirse y retirarse libremente de los partidos. 9.- Se indica, que al momento de la elección los demandados pertenecían a dos partidos políticos con personería jurídica propia, partido conservador colombiano y convergencia ciudadana. 10.- A juicio del tutelista, el Tribunal Administrativo de Santander ha creado una condición para que se configure la doble militancia, y que consiste en el hecho de que el ciudadano que resulte electo en una corporación pública, aspire a ser elegido en el siguiente período por un partido diferente, sin haber renunciado a la curul y a su condición de miembro del anterior partido que lo avaló. 11.- Se dice, que el Tribunal Administrativo de Santander ha proferido fallo de segunda instancia con fundamento en varios aspectos que modifican la prohibición constitucional de la doble militancia. De acuerdo con la tesis del Tribunal, se califica al sujeto pasivo de la prohibición, dado que establece que el ciudadano debe ser electo una vez por un partido político y aspirar por otro distinto con personería jurídica en el período inmediatamente siguiente.

12.- Considera el accionante que el fallador de segunda instancia al calificar el sujeto pasivo de la prohibición constitucional viola el principio de legalidad, y de igualdad y, desconoce el debido proceso, por cuanto el sujeto de la prohibición constitucional, en este caso, el ciudadano colombiano no puede volverse sujeto calificado sin que la norma lo señale. 13.- Argumenta que el Tribunal sujeta a condición la aplicación de la prohibición constitucional, y crea una excepción que no procede por vía de la interpretación normativa. 14.- Finalmente se dice que, el fallo se encuentra debidamente ejecutoriado y no existe la posibilidad de otro recurso frente a la providencia judicial. 15.- A juicio del accionante, los demandados sí están incursos en una doble militancia como lo demuestran las pruebas. 16.- El fallo de segunda instancia se convierte en una vía de hecho por defecto sustantivo dado que el Tribunal desbordó su interpretación y le impuso a la norma efectos restrictivos, aplicaciones condicionadas y excepciones de las cuales carecía la norma constitucional. 17.- Lo anterior, a juicio de la parte actora, conlleva a que se estructure de manera indirecta un defecto orgánico de la providencia dado que el Tribunal Administrativo de Santander por la vía de la interpretación extensiva fija excepciones y calificaciones al sujeto de la prohibición constitucional, cuando el texto del artículo 107 de la C.P. no lo está contemplando. 18.- Insiste el accionante en que en el presente caso existe una doble militancia, en tanto que, los demandados no eran simples simpatizantes del partido conservador, eran miembros del mismo partido hasta el punto de que aspiraron

por dicho movimiento para un cargo de elección popular, defendiendo las ideas del partido conservador, y luego, aspiran a una curul por otro partido, sin mediar renuncia al anterior. INTERVENCIONES Por medio de auto de 30 de julio de 2008 se admitió la acción de tutela interpuesta por Javier Jesús Infante Ramírez contra el Tribunal Administrativo de Santander (Fls. 53 y 54). 1.- El Tribunal Administrativo de Santander, por conducto del Magistrado sustanciador del proceso al cual se contrae la presente acción, expresó que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional que sólo procede por las causales que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha delimitado. Se dice, que la sentencia proferida cumplió a cabalidad con las etapas propias del proceso electoral, adoptándose el criterio que consideró la Sala ajustado a la legalidad, en virtud de la autonomía interpretativa - dentro de la legalidadque le es propia a los funcionarios judiciales, interpretándose de forma rigurosa las normas y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto. Se argumenta que los hechos relatados por el accionante como sustento de la acción de tutela instaurada, no reúnen los requisitos de procedencia determinados por la jurisprudencia constitucional en tratándose de vías de hecho, ya que, la actuación procesal surtida en el curso del referido proceso, observó la normatividad que la rige, y en ningún momento se apartó de ella, quedando con esto en evidencia la inexistencia de actuación alguna de la cual se pueda derivar la vía de hecho aducida por el demandante. Finalmente advierte que la acción de tutela en contra de providencias judiciales no

puede convertirse en una nueva instancia en la que se controvierta el problema jurídico puesto a consideración del funcionario judicial competente, como lo ha expresado la Corte Constitucional, y es por esta razón que se han delimitado de manera estricta las causales de procedibilidad de la acción en contra de providencias judiciales. 2.- Los señores Agustín Hernández Hernández y Mauricio Osorio Riátiga, concejales del municipio de San Andrés, concurren mediante apoderado a través del escrito que obra a los folios 66 y siguientes, en el que se argumenta que el juez de segunda instancia profirió un fallo en derecho, respetando el principio de legalidad y el debido proceso. Se oponen a todas y cada una de las pretensiones expuestas por el actor en cuanto que todas ellas están por fuera de la realidad fáctica, legal y jurisprudencial. Argumentan, que en el ordenamiento jurídico no se erige como causal de inhabilidad o incompatibilidad, el hecho de que un afiliado a un partido se postule como candidato para otro, salvo en los casos de las consultas internas. La prohibición de la doble militancia del artículo 107 constitucional, no ha sido objeto de desarrollo legal y mientras esto no ocurre, su interpretación deberá hacerse de manera sistemática con el inciso primero del mismo artículo que garantiza a los colombianos no sólo el derecho a afiliarse a un partido o movimiento sino también la libertad de retirarse de ellos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1º. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional

que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto

sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la

omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la

valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

Sobre el particular, se indicó: 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política”. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las

sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a

estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues

sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o

inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la

tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

2º. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS EN LA

ACCIÓN DE TUTELA 2.1. HECHOS RELEVANTES 2.1.1. El ciudadano JAVIER JESÚS INFANTE RAMÍREZ, en ejercicio de la acción electoral de que tratan los artículos 223 y siguientes del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad de los actos que declararon la elección de los señores Agustín Hernández Hernández y Mauricio Osorio Riátiga como concejales del municipio de San Andrés, Santander (Fls. 1 a 4 Exp. No. 2007-00326-01). Solicitó de manera expresa que se declarara probado que los citados ciudadanos pertenecían a dos partidos políticos con personería jurídica, el partido conservador colombiano y el partido convergencia ciudadana, de manera simultánea. Y, que se declarara que incurrieron en una violación a la prohibición constitucional señalada en el artículo 107 de la Carta. Como hechos en los que fundamentó su petición de nulidad del acto electoral, se

relata que los señores Agustín Hernández Hernández y Mauricio Osorio Riátiga, son miembros del partido conservador colombiano, organización que cuenta con personería jurídica vigente. Que en su condición de miembros de dicha colectividad aspiraron al concejo municipal de San Andrés, Santander, para el período constitucional 2004-2007. No consta renuncia de los mencionados señores Hernández y Osorio, al partido conservador colombiano, sin embargo, se inscribieron como miembros del partido convergencia ciudadana para el período 2008-2011, habiendo resultado electos por dicho partido para el período constitucional indicado. Expresa el demandante que al pertenecer simultáneamente a dos partidos políticos con personería jurídica, estaban incursos en la prohibición constitucional de la doble militancia. 2.1.2. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 14 de marzo de 2008 declaró la nulidad del acta del escrutinio de los votos para concejo, elecciones de 2007, Formulario E-26 del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declaran elegidos para la corporación Concejo Municipal de San Andrés, Santander, para el período enero 1 de 2008 a diciembre 31 de 2011 por la comisión escrutadora a los señores JOSÉ AGUSTÍN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y MAURICIO OSORIO RIÁTIGA. Se ordena un nuevo escrutinio municipal (Fls. 207-220 Exp. Electoral No. 2007-00326-01). 2.1.3. La parte demandada y el Ministerio Público interpusieron recurso de

apelación contra la anterior providencia. 2.1.4. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 11 de junio de 2008 decidió el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia proferida el 14 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga (Fls. 284 a 300 Exp. Electoral No. 2007-00326-01). Consideró el Tribunal que para la declaratoria de nulidad de un acto de elección por la causal que se acusa en la demanda, se requiera que esté plenamente probada en el proceso la violación de la disposición constitucional, es decir, que un determinado candidato militó simultáneamente en dos o más partidos o movimientos políticos. Señala que, tratándose de ciudadanos militantes de dichas organizaciones que adquirieron una curul en una determinada corporació