CE-11001-03-15-000-2008-01084-00(AC)-2008

TEMERIDAD POR ACCION DE TUTELA - Elementos para su configuración / ACCION DE TUTELA - Rechazo por temeridad El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece la temeridad, la cual se configura cuando una persona presenta la misma acción de tutela ante varios jueces o tribunales sin motivo expresamente justificado, y señala que las solicitudes se deben rechazar o decidir desfavorablemente. No se encuentra elemento alguno que haya incidido de manera determinante en la situación de hecho o derecho del accionante que permita considerar que la acción que ahora se ventila cuenta con un hecho nuevo que la viabiliza. Por lo expuesto, la acción de tutela deviene improcedente por la actuación temeraria en que incurrió el actor, por tanto, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la demanda debe ser rechazada. Como en el fondo hay una identidad de sujetos y pretensiones respecto de la acción que dio lugar a la sentencia del 15 de febrero de 2007, se advertirá al apoderado del accionante para que no incurra en este tipo de conductas, so pena de que se de aplicación a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 [artículo 38, inciso 2].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-15-000-2008-01084-00(AC)

Actor : JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO -SECCION SEGUNDAY OTRO.

FALLO Se decide la acción de tutela interpuesta por Juan Mauricio Aristizábal Puerta contra el Consejo de Estado -Sección Segunday el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D.

1. ANTECEDENTES

. Juan Mauricio Aristizábal Puerta, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela, por cuanto, en su sentir, las Corporaciones Judiciales accionadas le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. (fls. 1 a 10).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió que se revoquen las providencias de 10 de marzo de 2005, del Consejo de Estado - Sección Segunda, y de 2 de agosto de 2003, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, y, en su lugar, se ordene dictar el fallo que declare la nulidad del acto por el cual se le retiró del servicio (fls. 1 a 10).

Subsidiariamente solicitó que se declare que el Ejercito Nacional, con el retiro del servicio, le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, por lo cual debe reintegrarlo al servicio. Las anteriores pretensiones se fundaron en los hechos que se compendian así: 2.1.- Mediante Decreto 2339 de 23 de noviembre de 1999, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, fue llamado a calificar servicios. 2.2.- El accionante demandó la nulidad de dicho acto. El Tribunal Administrativo de

Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección D, en sentencia de 28 de agosto de 2003, desestimó las súplicas de la demanda. 2.3.- El demandante recurrió el fallo del a quo. El Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 10 de marzo de 2005, confirmó la sentencia impugnada. 2.4.- Contra esta decisión interpuso acción de tutela, sin embargo fue rechazada de plano por esta Corporación.

3. TRÁMITE PROCESAL La demanda de tutela fue remitida a esta Corporación por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Disciplinaria (fl. 17); radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2008 (fl. 20); y admitida en auto de 27 de los mismos mes y año, en el cual además se ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Defensa Nacional como tercero interesado, y se les solicitó que informaran sobre los hechos objeto de tutela (fl. 29).

4. OPOSICIÓN 4.1 La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional - Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, se opuso a la demanda con los siguientes argumentos: De las reglas, de carácter restrictivo, establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y de las particularidades del proceso surtido ante la jurisdicción contencioso administrativa, se concluye que en el presente asunto se respetaron todas las garantías procesales del accionante y se le aplicó el marco legal conforme a su situación.

No se evidencia vulneración al derecho a la igualdad pues en cada caso es el

fallador, juez natural, el competente para aplicar en determinado sentido las reglas definidas por el ordenamiento jurídico.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o cuando ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, en Colombia no procede la acción de tutela contra las leyes, como sí ocurre con el recurso de amparo en Méjico.

Tampoco es viable aquí, recurrir a la acción que se estudia contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. La acción de tutela, además, se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente

puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece la temeridad, la cual se configura cuando una persona presenta la misma acción de tutela ante varios jueces o

tribunales sin motivo expresamente justificado, y señala que las solicitudes se deben rechazar o decidir desfavorablemente. En el caso concreto, el actor estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección D y el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante las sentencias de 28 de agosto de 2003 y 10 de marzo de 2005, respectivamente, le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por tanto, pide que se revoquen y, en su lugar, se profiera una nueva decisión en la que se declare la nulidad del Decreto 2339 de 1999, por el cual se le llamó a calificar servicios. De forma subsidiaria, dirige sus pretensiones contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en aras de obtener que esta entidad revoque directamente el acto de retiro del servicio. Sin embargo, por considerar que en el fondo la pretensión es la misma se estudiará como una sola, pues en ambos casos implica revocar las providencias cuestionadas1. Esta acción contra el Consejo de Estado – Sección Segunda, presentada por el mismo actor, ya había sido objeto de estudio por esta Sección, quien en fallo de 15 de febrero de 2007 la rechazó por improcedente al no ser la vía para atacar providencias judiciales2. Al cotejar el texto de la citada providencia de la Sección Cuarta de esta Corporación3 con la solicitud de tutela que ahora se resuelve, se observa que en efecto, están probadas la identidad de partes, de causa petendi y de objeto. 1 Además debe resaltarse que los fundamentos de derecho que expuso el accionante como

sustento de sus pretensiones en esta acción, van dirigidos a atacar las providencias proferidas por las Corporaciones involucradas. 2 Sentencia proferida dentro del expediente AC2007-112-00, Actor: Juan Mauricio Aristizábal Puerta, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 3 Allegada al expediente por solicitud del Magistrado Sustanciador al Despacho de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, quien reemplazó a la doctora María Inés Ortiz Barbosa. Esta situación la justifica el accionante en el hecho de que, de acuerdo con la Sentencia T-328 de 2005, es viable iniciar una nueva acción de tutela cuando la primera culminó con una decisión de rechazo. Al respecto es de precisar que mediante la sentencia de 15 de febrero de 2007 se rechazó la acción por dirigirse contra una providencia judicial, sin embargo se ordenó su remisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión, lo cual demuestra que no se le impidió al accionante su acceso a la administración de justicia. Si llegado el asunto a la Corte esta no lo revisó se produjo el fenómeno de la cosa juzgada por lo cual no es dable permitir que se inicien nuevas acciones con base en los mismos supuestos y pretensiones. Es de resaltar que el caso estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia T328 de 2005 es diametralmente diferente al ahora debatido4, en donde, se reitera, mediante sentencia que admitía revisión se declaró la improcedencia de la acción de tutela. Finalmente, no se encuentra elemento alguno que haya incidido de manera determinante en la situación de hecho o derecho del accionante que permita considerar

que la acción que ahora se ventila cuenta con un hecho nuevo que la viabiliza. Por lo expuesto, la acción de tutela deviene improcedente por la actuación temeraria en que incurrió el actor5, por tanto, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la demanda debe ser rechazada. Como en el fondo hay una identidad de sujetos y pretensiones respecto de la acción que dio lugar a la sentencia del 15 de febrero de 2007, se advertirá al apoderado del accionante para que no incurra en este tipo de conductas, so pena de que se de aplicación a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 [artículo 38, inciso 2]. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 4 En dicha oportunidad la Corte analizó un auto que rechazo la procedencia de la acción de tutela por dirigirse contra providencia judicial y ordenó el archivo del trámite. 5 Debe advertirse que en los dos trámites de tutela el actor actuó por intermedio del mismo apoderado judicial. Recházase por temeridad la acción de tutela interpuesta por Juan Mauricio Aristizábal Puerta contra el Consejo de Estado - Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección “D”. Prevéngase al apoderado del actor para que no incurra en conductas temerarias, so pena de que sea sancionado, conforme a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 [artículo 38, inciso 2]

Si no se impugna esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ