CE-11001-03-15-000-2009-01066-00(AC)-2009

DEFECTO SUSTANTIVO - Configuración Para el caso del defecto sustantivo la jurisprudencia ha indicado que este se presenta cuando a) la decisión que toma el juez desconoce las normas que son evidentemente aplicables al caso, b) cuando las aplica indebidamente c) cuando se realiza una interpretación de la normatividad que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y d) cuando omite la aplicación de una subregla definida por una sentencia con efecto erga omnes. Por lo tanto, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto atenta contra los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orienta el sistema jurídico. PERSONA JURIDICA - Titularidad de derechos fundamentales / DEBIDO PROCESO - Derecho fundamental de las personas jurídicas En principio, los denominados “derechos fundamentales” se otorgaban en forma exclusiva a las personas naturales dado su carácter subjetivo y linaje naciente en la dignidad humana; no obstante, se ha admitido la posibilidad de conceder algunos de estos derechos a las personas jurídicas, como por ejemplo el derecho al debido proceso invocado en protección por el actor. Esta tesis, encuentra sustento en la idea de existencia de derechos de las personas jurídicas que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que en el caso de los – fundamentales-, están estrechamente ligados a la existencia misma, su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho del debido proceso en personas jurídicas, Sentencia de Unificación 182 de 1998.

SERVIDORES PUBLICOS - No están obligados a rendir testimonio / SERVIDORES PUBLICOS - Pueden rendir informe escrito para cumplir su deber de declarar en el caso concreto / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura si se desconoce la excepción de rendir testimonio de los servidores públicos Al respecto es preciso indicar que la autoridad judicial accionada procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes procesales, quiénes en igual forma solicitaron en su oportunidad la práctica del Testimonio del ingeniero Méndez Lezama quién para la fecha de presentación de la demanda contractual instaurada por el Consorcio Supervías II, contra el Ministerio de Trasporte INVIAS, actuaba como supervisor del Contrato 1558 de 2005 demandado. Pero que al momento de decretarse las pruebas a través del auto de 1° de julio de 2009 ostentaba la calidad de Director de la Territorial del INVIAS Tolima. La respectiva autoridad requirió en varias oportunidades al actor para que rindiera el testimonio solicitado por las partes. Contra esta decisión obra oficio de desistimiento de 1° de septiembre de 2009, presentado por la asesora jurídica de la entidad en el que se informó que tal procedimiento no era posible dada la condición actual del señor Lezama, por lo que solita dar aplicación del artículo 199 del C.P.C. (fl18). Para la Sala es pertinente indicar que la condición que ostenta en la actualidad el señor Carlos Fernando Méndez Lezama como Director Territorial del INVIAS Tolima debidamente demostrada a través de la Resolución N° 0027 de 21 de mayo de

2004 (fl94), concede al actor la posibilidad de acceder a los prescrito en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, que declara que: ”No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías, los Distritos Especiales, los Municipios y los Establecimientos públicos. (…) Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades (…)” La naturaleza del referido precepto encuentra justificación en el propósito del mandato legal; en cuanto invoca la protección de la labor desarrollada por los servidores públicos así, aunque en un inicio el principio de igualdad sugiere que todas las personas incluidos los servidores públicos, deberían estar sujetos a rendir testimonio en las mismas condiciones, lo cierto es que la excepción legal a la que se ha hecho referencia encuentra una finalidad constitucionalmente legítima como es “asegurar la continuidad y la eficacia de la administración estatal, para lo cual es también indispensable protegerla de indebidas injerencias”.Se advierte entonces que la norma establece que los funcionarios que ella enumera no deben acudir al despacho judicial sino que pueden rendir informe por escrito dentro del término establecido por la autoridad judicial. De esta forma se garantiza que el funcionario cumpla con su deber de declarar lo que conoce respecto de las situaciones que se le pregunta y de las que encuentran interés las partes que solicitaron la prueba, todo ello con la posibilidad de contradicción que irradia el derecho a la prueba y que preceptúa el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la

Constitución Política. Se trata de esta manera, de una excepción legal que no vulnera en si misma el derecho a la igualdad de las partes, pues es un trato diferente que tiene un fundamento objetivo y razonable. La prerrogativa de brindar una declaración escrita obedece a un estatus de protección de la función misma del cargo no de la persona, este es el bien que se protege y del cual se predica la tutela del derecho al debido proceso. Dispuesto el escenario legal, su naturaleza y la justificación de la declaración jurada en el marco de lo dispuesto en el artículo 199 del C.P.C, esta Sala encuentra, que le asiste el derecho del debido proceso al establecimiento público de INVIAS, en cuanto las providencias censuradas incurrieron en el denominado defecto sustantivo por desconociendo de la excepción de rendir testimonio de los servidores públicos plasmada en el artículo 199 del C.P.C, pese a que sin importar que las partes solicitaron la prueba en forma unísona, era evidente que el señor Méndez Lezama cambió de condición, lo que origina en forma inmediata el estatus de protección al que se refiere el normativo enunciado en protección del interés de la administración, en razón de ello no se puede requerir al Director Territorial de esta entidad, para que acuda al Despacho Judicial y resuelva lo pedido, todo ello en observancia de los fundamentos expuestos y ante la posibilidad de rendir informe escrito como así lo prescribe la norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01066-00(AC)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala, la acción de tutela presentada por el Instituto Nacional de Vías INVIAS, contra las decisiones del 7 de septiembre y 8 de octubre de 2009 proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES Señala la entidad tutelante, que en la actualidad cursa ante el Tribunal Administrativo del Tolima una acción contractual promovida en su contra por el Consorcio Supervías II, bajo el radicado No. 0074-2008. Manifestó, que a través de proveído 1º de julio de 2009, se abrió el proceso a pruebas, y se ordenó la práctica del testimonio del Doctor Carlos Fernando Méndez Lezama, actual Director Territorial del Instituto Nacional de Vías del Tolima, prueba que fue solicitada por las partes demandante y demandada. Respecto de lo anterior, indicó que mediante escrito de 1º de septiembre de 2009, dirigido ante el Magistrado Ponente, desistió de la práctica del testimonio del Doctor Carlos Fernando Méndez, solicitando que fuera sustituida por un informe escrito, en razón a que por mandato del artículo 199 del C.P.C., no es posible que el Director de un Establecimiento Público rinda confesión. Adujo, que dicha solicitud fue negada mediante auto de 7 de septiembre de 2009, bajo el argumento de que el desistimiento debe ser peticionado de común acuerdo por las partes, toda vez que la misma fue solicitada por los dos extremos litigiosos; decisión contra la que interpuso recurso de súplica mediante escrito dirigido a los

integrantes del Tribunal, quienes confirmaron la decisión suplicada por auto de 8 de octubre de 2009. SINTESIS DE LA ACCION Inconforme con la decisión contenida en los proveídos del 7 de septiembre y 8 de octubre de 2009, el Instituto Nacional de Vías INVIAS Territorial Tolima interpuso acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. En su escrito, solicitó como medida preventiva, la suspensión de la práctica del testimonio del Doctor Carlos Fernando Méndez Lezama, que se llevaría a cabo el 21 de octubre a las 9 de la mañana en el Despacho del Magistrado José Aleth Ruíz Castro. Hizo referencia a la Jurisprudencia Constitucional para señalar que si bien las personas jurídicas no son titulares de todos los derechos fundamentales, en razón a que muchos de ellos sólo pueden estimarse como propios del ser humano, ello no impide que las personas jurídicas sean titulares de ciertos derechos fundamentales, que pueden ser objeto de protección por el juez constitucional en caso de darse las condiciones previstas en la constitución y en la ley, como acontece con los derechos al debido proceso, libertad de asociación, petición, etc. En ese sentido manifestó, que mediante las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Tolima, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al dejar de darse aplicación a la disposición contenida en el artículo 199 del C.P.C., dado que si bien el testimonio solicitado por la parte actora al Doctor Carlos Ledezma, tiene como fin único indagar sobre los aspectos puntuales frente a las funciones que desempeñó como interventor del Contrato 1558 de 2005, también lo es que actualmente es el Director y Representante Legal de la entidad

demandada, razones por las que no puede mediante confesión espontánea ver comprometidos los intereses del Estado y del Establecimiento Público al que representa. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Citó como vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. OPOSICION Notificado en debida forma la admisión del recurso de amparo, el Tribunal Administrativo del Tolima, por conducto del Magistrado Ponente, Doctor, José Aleth Ruíz Castro en su calidad de demandado se opuso a las pretensiones de la accionante. Señaló, que dado que las partes en el proceso solicitaron que se llamara a declarar al Doctor Carlos Fernando Méndez Lezama, para que explicara sobre los aspectos puntuales en la ejecución del contrato 1558-2005 en el que se desempeñó como Supervisor, y por no haber observación alguna por la parte demandada con relación a ello, mediante auto de 1º de julio de 2009, decretó el referido testimonio; indicó que tal decisión que fue notificada por Estado No. 103 del 3 de julio del presente año, y que cobró ejecutoria el día 8 del mismo mes y año, por no haber sido recurrida. Expresó, que en orden a practicar dicha prueba, el testigo fue citado mediante oficio 821 del 9 de julio de 2009, a fin de que rindiera declaración el 24 de ese mes a las 9 de la mañana, sin que concurriera ni justificará la inasistencia, razón por la que volvió a fijar nueva fecha para el para el 1º de septiembre a las nueve de la mañana, diligencia a la que tampoco asistió, ni se excusó como era su obligación,

por lo que señaló por tercera vez como fecha para evacuar esa diligencia el día 21 de octubre del presente año, cita a la que tampoco se presentó el requerido, viéndose sorprendido el Despacho con la interposición de la presente acción constitucional y la notificación de la medida cautelar que impidió la realización de la audiencia de testimonio. Precisó, que mediante escrito de 1º de septiembre del presente año, la apoderada del INVIAS, por primera vez se refirió a la práctica del testimonio, para desistir de dicha prueba; petición que fue negada por auto de 7 de septiembre de 2009, en atención a que el referido testimonio también había sido solicitado por la parte demandante, y la intensión del mismo no era la de una confesión espontánea sino su declaración con relación a la supervisión del contrato. Sostuvo, que tal decisión fue suplicada, y que mediante auto del 8 de octubre de los corrientes, fue confirmada bajo los mismos argumentos. Precisó, que las actuaciones del INVIAS, como la de no permitir en tres ocasiones que el requerido concurriera a rendir testimonio, apelar el desistimiento de la prueba e interponer la presente acción constitucional, se traducen en un fraude procesal, puesto que fue esa misma entidad la que indujo a ese Despacho para que se realizara la referida prueba. Señaló, que la providencia que desató el recurso de súplica, se encuentra acertada si se tiene en cuenta que la prueba fue solicitada por ambas partes y se orienta a que el señor Méndez Lezama, deponga sobre los hechos de la demanda puesto que tuvo conocimiento de los mismos en su calidad de supervisor del

contrato No. 1558-2008, y no como actual director del INVIAS, como lo plantea la parte demandante. Manifestó, que debe tenerse en cuenta que esa prueba ya fue decretada y que en esa medida se considera patrimonio procesal, pues no obstante de conformidad con el artículo 344 del C.P.C., es posible que las partes renuncien a los recursos interpuestos, a los incidentes y demás actos procesales que las mismas hayan promovido, también lo es que en materia probatoria rige el principio de la comunidad de la prueba, es decir, que ella no pertenece a quien la aporta o solicita sino al proceso mismo, en aras de conducir al Juez a la certeza necesaria para impartir decisión dentro del mismo. Por último señaló, que la acción de tutela resulta improcedente puesto que no se presenta la ruptura abierta y grosera del ordenamiento jurídico como presupuesto de protección al debido proceso, puesto que las decisiones cuestionadas no son producto del mero capricho del Tribunal. El Consorcio Supervías II, por conducto de apoderado, en calidad de accionante, arguyó que son interminables las instancias judiciales que se agotaron por parte de la entidad demandada para obtener un amparo que por demás resulta ilegal e ilógico, puesto que fue esa misma parte quien solicitó el testimonio del señor Carlos Fernando Méndez Lezama, y que ahora pide que no sea llamado a declarar con el argumento de que al ejercer actualmente el cargo de Director del INVIAS, lo ampara lo establecido en el artículo 199 del C.P.C. Precisó, que tales argumentos no pueden prosperar, puesto que por vía de doctrina y jurisprudencia se ha sostenido que el principio de igualdad sigue a todas

las personas, incluidos los servidores públicos quienes deberían estar sujetos al deber de rendir testimonio en las mismas condiciones. Sin embargo la protección de la labor de los servidores públicos indica que es posible establecer para quienes ejercen tales funciones ciertas excepciones, como una garantía al cargo en sí mismo considerado. En esas condiciones, el establecimiento de regulaciones específicas puede ser admisible, pues persigue una finalidad de asegurar la continuidad y eficacia de la administración estatal. La medida no afecta de manera desproporcionada otros principios o derechos constitucionales, pues estos funcionarios conservan intacto el deber de declarar. La posibilidad que tienen ciertos servidores de rendir declaración juramentada escrita en vez de acudir al despacho judicial no viola en sí misma la igualdad, pues es un trato diferente que tiene un fundamento objetivo y razonable. Adujo, que el Doctor Méndez Lezama, por haber fungido como Supervisor del contrato y por poseer los conocimientos especiales, su declaración resulta necesaria para dilucidar aspectos oscuros del proceso. En ese sentido indicó, que de conformidad con el artículo 213 del C.P.C., existe el deber de testimoniar, excepto los casos e inhabilidades determinadas por la ley, dentro de los cuales no se encuentra el testigo. Argumentó, que el amparo solicitado no esta llamado a prosperar puesto que en el caso bajo examen no es posible aplicar el artículo 199 del C.P.C., ya que al testigo se le esta citando en calidad de Supervisor del Contrato 1558 de 2005, suscrito entre el IVIAS y el CONSORCIO SUPERVIAS II, y no en calidad de Director del INVIAS, pues ello no lo releva de la posición de testigo hábil para

declarar. Finalmente pidió que se decrete la temeridad de la acción de tutela y en consecuencia se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura, en contra del apoderado del INVIAS, que hizo uso de la acción de tutela, no obstante conocer de la improsperidad de la misma y por dilatar el proceso en forma injustificada; así mismo imponer multa el testigo renuente. De la misma manera, insistió que en caso de prosperar la acción de tutela, se ordene la respuesta por escrito juramentado, previa entrega del cuestionario al Tribunal Administrativo del Tolima CONSIDERACIONES Competencia Le corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)” Problema Jurídico En el presente caso el accionante, en su calidad de Director Territorial del Instituto Nacional de Vías del Departamento del Tolima, ataca una providencia judicial de haber violado el derecho al debido proceso al contrariar el artículo 199 del C.P.C., que señala la improcedencia de solicitar al Director de un establecimiento público que rinda confesión espontánea. La protección solicitada en la demanda de tutela se encuentra dirigida a que se ampare el derecho en cita y en consecuencia de ello se acepte por parte del Tribunal Administrativo del Tolima el desistimiento del testimonio del actor en su calidad de Director Territorial del INVIAS Tolima y se sustituya en los términos de

la declaración juramentada contemplada en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. En razón a que se trata de una acción de tutela en contra de providencia judicial, se establecerá si en este caso se dan los requisitos necesarios para que la acción proceda, una vez se hayan precisado los términos de la jurisprudencia en relación con las causales de procedibilidad La regla general prescribe que las decisiones judiciales gozan en principio de las garantías de cosa juzgada y autonomía judicial que le son propias, es decir, que se requiere la demostración de una verdadera vía de hecho, para que se valide por medio de acción de tutela el estudio de fondo de una providencia y en consecuencia de ello, su posible revocatoria. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. En relación con la procedibilidad de la acción contra una sentencia ha indicado la jurisprudencia que se requiere que se presenten al menos, uno de los vicios o defectos que se relacionan a continuación: (i)defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente, de competencia para ello. (ii)defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el Juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido c) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que sustenta la decisión, d) defecto material sustantivo, como son los casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los

fundamentos y la decisión e)decisión sin motivación que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, f) desconocimiento del precedente, se origina cuando la Corte Constitucional da un alcance al derecho fundamental y el Juez ordinario a limitado este alcance g) violación directa de la constitución, cuando se esta frente a decisiones judiciales ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 2 Resulta entonces de gran relevancia dilucidar si en el presente recurso de amparo existe fundamento de procedibilidad de la acción en razón al defecto sustantivo que se deduce de la petición del actor al denunciar la contradicción de la solicitud de testimonio del Señor Méndez Lezama con los señalado en el articulo 199 del CCP, respecto de la declaración juramentada de los representantes de establecimientos públicos, como elemento constitutivo. Para el caso del defecto sustantivo la jurisprudencia ha indicado que este se presenta cuando a) la decisión que toma el juez desconoce las normas que son evidentemente aplicables al caso, b) cuando las aplica indebidamente c) cuando se realiza una interpretación de la normatividad que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y d) cuando omite la aplicación de una subregla definida por una sentencia con efecto erga omnes. Por lo tanto, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto atenta contra los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orienta el sistema jurídico. 2 Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

Se trata entonces de resolver si la situación expuesta por el accionante se enmarca dentro del denominado defecto sustantivo y en razón de ello determinar de acuerdo a lo probado en el expediente si es procedente el amparo invocado. Caso concreto La demanda de tutela solicita que se revoque el auto de primero (1°) de julio de 2009, que decreta el testimonio del ingeniero Carlos Fernando Méndez Lezama para el que se fijo la práctica de la diligencia el 24 de julio de 2009 y que fue aplazada en varias oportunidades. Sostiene el accionante que la citada providencia vulnera el derecho al debido proceso de la entidad a la que representa el actor, por lo que la providencia acusada desconoce el mandato legal contenido en el artículo 199 del C.P.C, que señala la prohibición de provocar la confesión espontánea de los representantes judiciales de los establecimientos públicos. Indica la tutela que la citada solicitud de testimonio del señor Méndez Lezama puede sustituirse por informe escrito bajo juramento, posibilidad que invoca la normativa en cita. En relación con lo planteado esta Sala considera: La Ley 64 de 1967 creó, en el artículo 1°, el Fondo Nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio como el ente “encargado de atender a los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales”, entre otros objetivos. Y a través del Decreto 2862 de 1968 reglamentario de ésta ley, se le dio la denominación de establecimiento público y le asigna en el artículo 4º, una serie de funciones a

desarrollar directamente o mediante contratos, referentes a las carreteras nacionales, tales como la realización de estudios, la ejecución de obras, la construcción, el mantenimiento y mejoramiento de vías, la adquisición de predios, la compra de maquinaria, equipos, materiales, entre otros. Con posterioridad, el Decreto Ley 2171 de 1992, expedido en uso de las atribuciones conferidas al Presidente de la República por el artículo 20 transitorio de la nueva Constitución, reestructuró el Fondo Vial, cambiándole la denominación por la actual de Instituto Nacional de Vías –INVIAS (art. 52) y dándole como objetivo la ejecución de las políticas y proyectos relacionados con “la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras” (art. 53). Del conjunto de estas normas se desprende que se asignó al Fondo Víal Nacional originariamente, y al INVIAS con posterioridad, la calidad de establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Trasporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio3. Se aprecia igualmente que el derecho al debido proceso invocado en protección se encuentra consagrado en el articulo 29 de la Constitución Política y en él se declara que ”el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”. El enunciado derecho posee carácter fundamental, por manifestación expresa de la Constitución que así lo determina en el Capítulo I del titulo II “De los derechos fundamentales”.

En principio, los denominados “derechos fundamentales” se otorgaban en forma exclusiva a las personas naturales dado su carácter subjetivo y linaje naciente en la dignidad humana; no obstante, se ha admitido la posibilidad de conceder algunos de estos derechos a las personas jurídicas, como por ejemplo el derecho al debido proceso invocado en protección por el actor. Esta tesis, encuentra sustento en la idea de existencia de derechos de las personas jurídicas que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que en el caso de los –fundamentales-, están estrechamente ligados a la existencia misma, su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece 4. En igual sentido y refiriéndose en concreto al derecho en estudio, la Corte Constitucional manifestó que: “el debido proceso y el acceso a la administración de justicia se atribuyen a las personas, naturales y jurídicas, porque son derechos que se basan en la 3 Art 52, Decreto Ley 2171 de 1992. 4 Sentencia de Unificación 182 de 1998. capacidad de obrar de unas y otras, no en la naturaleza de su personalidad. Prueba de ello es que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que el artículo 229 constitucional garantiza a toda persona el acceso a la justicia. Según lo expuesto, las personas jurídicas son igualmente titulares de derechos fundamentales y están legitimadas para acudir ante el juez constitucional en procura del amparo de sus derechos” Advierte la Sala que el derecho invocado en protección es calificado como un derecho fundamental atribuible a la entidad representada por el actor en calidad

de Director Territorial del Invías, en su denominación de persona jurídicaestablecimiento público del orden nacional-, por lo que resulta pertinente, invocar el debate suscitado por el actor en tutela respecto de la providencia que se censura proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decreta el testimonio del señor Carlos Fernando Méndez Lezama. Al respecto es preciso indicar que la autoridad judicial accionada procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes procesales, quiénes en igual forma solicitaron en su oportunidad la práctica del Testimonio del ingeniero Méndez Lezama quién para la fecha de presentación de la demanda contractual instaurada por el Consorcio Supervías II, contra el Ministerio de Trasporte INVIAS, actuaba como supervisor del Contrato 1558 de 2005 demandado. Pero que al momento de decretarse las pruebas a través del auto de 1° de julio de 2009 ostentaba la calidad de Director de la Territorial del INVIAS Tolima. La respectiva autoridad requirió en varias oportunidades al actor para que rindiera el testimonio solicitado por las partes. Contra esta decisión obra oficio de desistimiento de 1° de septiembre de 2009, presentado por la asesora jurídica de la entidad en el que se informó que tal procedimiento no era posible dada la condición actual del señor Lezama, por lo que solita dar aplicación del artículo 199 del C.P.C. (fl18). Mediante auto de 7 de septiembre de 2009 (fl19), no se aceptó el desistimiento, argumentando el Tribunal del Tolima que no era posible acceder a dicho pedimento: “porque el testimonio del Dr. Méndez Lezama también fue solicitado por la parte

actora, el cual fue decretado en auto de pruebas proferido el 1° de julio del año en curso, en su numeral 3° (fl.738) y allí se hizo claridad que no se buscaba la confesión espontánea del Representante legal de Invías, tal como lo indica el artículo 199 del C.P.C, sino su declaración en relación con los hechos de la demanda, es decir, se busca dilucidar aspectos puntuales en la ejecución del contrato en el cual cumplió la función de supervisor”. Contra el referido auto el actor a través de su apoderada judicial interpuso recurso de súplica (fl20) el cual fue decidido negativamente reiterando, que no era posible acceder al desistimiento de la prueba porque esta fue solicitada por las partes procesales y por lo tanto se requiere que tal solicitud provenga de las dos y además de ello, no se trata de provocar una confesión espontánea del Director Territorial del Invías, sino de lograr su declaración con relación a la supervisión del contrato que se demanda (fl22). Para la Sala es pertinente indicar que la condición que ostenta en la actualidad el señor Carlos Fernando Méndez Lezama como Director Territorial del INVIAS Tolima debidamente demostrada a través de la Resolución N° 0027 de 21 de mayo de 2004 (fl94), concede al actor la posibilidad de acceder a los prescrito en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, que declara que: ”No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías, los Distritos Especiales, los Municipios y los Establecimientos públicos.

Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades (…)” La naturaleza del referido precepto encuentra justificación en el propósito del mandato legal; en cuanto invoca la protección de la labor desarrollada por los servidores públicos así, aunque en un inicio el principio de igualdad sugiere que todas las personas incluidos los servidores públicos, deberían estar sujetos a rendir testimonio en las mismas condiciones, lo