CE-11001-03-15-000-2009-01245-02(AC)-2011

INCIDENTE DE DESACATO POR MORA JUDICIAL - Improcedente porque se ordenó dictar fallo y no dictar un fallo favorable a la demandante La providencia referenciada anteriormente, evidencia que no existe incumplimiento del fallo del 20 de agosto del 2010 mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos al debido proceso y al mínimo vital del señor ROBERTO ACONCHA KOHN y ordenó a la Sección Tercera del Consejo de Estado resolver las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia dictada el 6 de junio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”, bajo el entendido que si bien es cierto se ordenó dictar un nuevo fallo de segunda instancia, en ningún caso se dijo que debía ser a favor del accionante. En estos términos advierte la Sala que no se evidencia incumplimiento del fallo del 20 de agosto de 2010 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, por cuanto, como se dijo anteriormente, está debidamente acreditado que la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia dentro de la acción contractual adelantada en contra del señor ROBERTO ACONCHA KOHN, Representante Legal de la Sociedad Conaver Ltda. Así las cosas, y por cuanto no se desatendieron las órdenes impartidas en el fallo de tutela, tendientes a la protección de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala negará el incidente de desacato promovido por el señor ACONCHA KOHN.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01245-02(AC)

Actor:ROBERTO ACONCHA KOHN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA ANTECEDENTES El señor ROBERTO ACONCHA KOHN presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado –Sección Tercerapor violación al debido proceso y al mínimo vital en conexidad con la vida y la integridad física, en razón a que esta Corporación negó la solicitud de prelación de fallo presentada por el accionante el 27 de mayo de 2009.

Dicha acción de tutela se tramitó por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual mediante providencia del 21 de enero de 2010 rechazó por improcedente la acción de amparo instaurada. El fallo anterior fue impugnado y mediante sentencia del 20 de agosto de 2010 la Sección Quinta resolvió la segunda instancia, amparando los derechos fundamentales del accionante, para lo cual revocó la sentencia del 21 de enero de

2010. En consecuencia, ordenó a la Sala de decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación que decidiera “con prelación respecto de los demás asuntos que tiene en estado de fallo, el recurso de apelación presentado en el proceso 25000-23-26-000-1998-02882-02, demandante: Inversiones Conaver Ltda., demandada: Nación - Fiscalía General

de la Nación, que se halla a cargo del despacho del H. Consejero de Estado doctor Mauricio Fajardo Gómez (E).”. Mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2010 el señor ROBERTO ACONCHA KOHN promovió incidente de desacato “por el incumplimiento del fallo calendado el 20 de agosto de 2010 proferido en segunda instancia por la

SECCION QUINTA del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO.”.

La doctora OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, en calidad de Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, presentó escrito de oposición al trámite de desacato propuesto por el señor ROBERTO ACONCHA KOHN, argumentado que no se puede alegar desacato respecto de la conducta de esa Sección, toda vez que sólo hasta el día 26 de enero de 2011, tuvieron conocimiento de la orden impartida en el fallo del 20 de agosto de 2010 proferido por la Sección Quinta y por ende, en Sala de decisión del 7 de febrero de 2011 se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso No. 1998-02882-02. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se

hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y

que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. En el trámite incidental de desacato se debe notificar o al menos comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que en el término establecido informe las razones por las que no ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela. Así mismo, la providencia que decide el incidente de desacato debe ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente1. El caso concreto. Corresponde a la Sala determinar si lo ordenado en la providencia del 20 de agosto de 2010 fue o no cumplido por la Sección Tercera de esta Corporación. En efecto, mediante fallo del 20 de agosto de 2010 la Sección Quinta de esta Corporación resolvió: “Se REVOCA la sentencia de 21 de enero de 2010, a través de la cual el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Cuarta rechazó por improcedente la tutela presentada en el proceso de la referencia y, en su lugar, se dispone: Se AMPARAN los derechos al debido proceso y al mínimo vital de Roberto Aconcha Kohn; en consecuencia, se ORDENA a la Sala de decisión de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación que decida, con prelación respecto de los demás asuntos que tiene en estado de fallo, el recurso de

apelación presentado en el proceso 25000-23-26-000-1998-02882-02, demandante: Inversiones Conaver Ltda., demandada: NaciónFiscalía General de la Nación, que se halla a cargo del despacho del

H. Consejero de Estado doctor Mauricio Fajardo Gómez (E). (…)”, Ahora bien, para dar cumplimiento al fallo proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante providencia del 7 de febrero de 2011 el Consejo de Estado, Sección Tercera, procedió a decidir “la apelación interpuesta por las partes demandadas, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 06 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A”, y resolvió: “PRIMERO: Revócase la sentencia del 06 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”.

1Consejo de Estado – Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No.25000 23 15 000 2007 02160 02.

SEGUNDO: En consecuencia, deniéganse las súplicas de la demanda.

TERCERO: En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

(…)”. La providencia referenciada anteriormente, evidencia que no existe incumplimiento del fallo del 20 de agosto del 2010 mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos al debido proceso y al mínimo vital del señor ROBERTO ACONCHA KOHN y ordenó a la Sección Tercera del Consejo de

Estado resolver las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia dictada el 6 de junio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”, bajo el entendido que si bien es cierto se ordenó dictar un nuevo fallo de segunda instancia, en ningún caso se dijo que debía ser a favor del accionante. En estos términos advierte la Sala que no se evidencia incumplimiento del fallo del 20 de agosto de 2010 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, por cuanto, como se dijo anteriormente, está debidamente acreditado que la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia dentro de la acción contractual adelantada en contra del señor ROBERTO ACONCHA KOHN, Representante Legal de la Sociedad Conaver Ltda. Así las cosas, y por cuanto no se desatendieron las órdenes impartidas en el fallo de tutela, tendientes a la protección de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala negará el incidente de desacato promovido por el señor

ACONCHA KOHN.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NIEGASE el incidente de desacato promovido por el señor ROBERTO ACONCHA KOHN, por lo razonado en la parte considerativa de esta decisión.

2. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO