CE-11001-03-15-000-2010-00076-01(AC)A-2012

RECURSO DE SUPLICA - Se confirma decisión que declaró la nulidad de la acción de tutela por omisión en notificación a terceros Esa decisión resultó desfavorable a las pretensiones del Ministerio de Defensa Nacional, que fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado. En consecuencia, la notificación al Ministerio de Defensa Nacional era necesaria para preservar incólume el derecho a la defensa y contradicción de la entidad y de los terceros que pudieren resultar afectados con la decisión tomada en la sentencia de tutela. Justamente para salvaguardar el derecho de defensa de los terceros interesados, es necesario que se rehaga la actuación y se les permita intervenir. Pese a que la acción de tutela es un procedimiento breve, el juez debe permitir la participación de los terceros a los que interese la decisión para que hagan valer sus derechos.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 363 / DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C. dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00076-01(AC)

Actor: ALVARO HERNAN VELANDIA HURTADO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el actor contra el

auto del 27 de marzo de 2012, en el que la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez resolvió: “DECLARASE la nulidad de todas las actuaciones surtidas dentro de la presente acción de tutela a partir del auto admisorio de ésta, proferido el 6 de julio de 2010 por la Sección Segunda - Subsección A, Sala de Conjueces del Consejo de Estado. En consecuencia, se ordena a la mencionada Sala de Conjueces que rehaga el trámite del proceso de tutela, previa notificación al representante legal del Ministerio de Defensa Nacional, así como a todas las personas naturales o jurídicas que puedan resultar afectadas con el resultado de la misma.”

ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado interpuso acción de tutela contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el objeto de que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Los hechos que motivaron la presentación de la tutela son, en resumen, los siguientes: Que el actor era Coronel del Ejército Nacional y ocupaba el cargo de Comandante Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia Charry Solano -hoy Brigada XX del Ejército Nacional-. Que, mediante la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos destituyó al actor porque lo encontró responsable de la desaparición forzada y muerte de la señora Nydia Erika

Bautista, hechos ocurridos entre el 30 de agosto de 1987 y el 26 de julio de 1990. Que, contra esa decisión, el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado interpuso recurso de reposición, resuelto por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, que, mediante Resolución 16 del 19 de julio de 1995, confirmó la Resolución 13 de 1995. Que, mediante Decreto No. 1504 del 11 de septiembre de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento de la orden impartida por la Procuraduría General de la Nación, destituyó al señor Velandia Hurtado de las fuerzas militares. Que el actor presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, acción en la que pidió que se anularan las Resoluciones 13 del 5 de julio de 1995 y 16 del 19 de julio de 1995 y el Decreto No. 1504 del 11 de septiembre de 1995. Que de la acción conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante sentencia del 20 de junio de 1997, negó las pretensiones de la demanda. Que interpuso recurso de apelación, resuelto por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de mayo de 2002, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, dicha sentencia declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ministerio de la Defensa Nacional que

reintegrara al demandante al cargo de Brigadier General del Ejército Nacional. Que la sentencia de segunda instancia fue objeto de recurso extraordinario de súplica, interpuesto por la Procuraduría General de la Nación y resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que, mediante providencia del 29 de septiembre de 2009, infirmó la sentencia del 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, y, en su lugar, dejó en firme la sentencia del 20 de junio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. Que presentó acción de tutela contra la decisión del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de la que conoció la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A de esta Corporación. Que dicha Sala, en sentencia del 1° marzo de 2011, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado, revocó la sentencia del 29 de septiembre de 2009, objeto de tutela, y dejó en firme la sentencia del 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado. Que el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional1, en escrito del 7 de marzo de 2011, solicitó la nulidad de lo actuado en la acción, pues

no fue notificado de la tutela interpuesta contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, a pesar de que tiene interés directo en la decisión . La misma solicitud fue presentada por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación2 y por la magistrada Susana Buitrago Valencia3, ponente de la sentencia, objeto de tutela. 1 Folios 113-114. 2 Folios 560-561 y 627-628. 3 Folios 584-593. Que, en escrito del 7 de marzo del 2011, los magistrados Mauricio Fajardo Gómez, Susana Buitrago de Valencia y Mauricio Torres Cuervo presentaron impugnación contra la sentencia de tutela del 1° de marzo de 2011. La Procuraduría General de la Nación, en la misma fecha, también impugnó. En auto del 19 de mayo de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado negó la prosperidad de las nulidades propuestas y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que informara el interés que tenía en la acción de tutela. En escrito radicado el 31 de mayo de 2011, la Directora de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional respondió al requerimiento del auto del 19 de mayo de 2011, proferido por la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado. Dijo que esa entidad no era competente para pronunciarse respecto del interés jurídico del Ministerio de Defensa en la acción de tutela, “puesto que ello compete resolverlo a quien corresponde resolver sobre la impugnación de la tutela”. En consecuencia, solicitó que se revocara el numeral segundo del auto del 19 de mayo de 2011 y que se

concediera la impugnación presentada contra la sentencia de tutela del 1° de marzo de 2011. En auto del 22 de junio de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado concedió las impugnaciones interpuestas contra la sentencia del 1° de marzo de 2011. El 28 de julio de 2011, el expediente fue remitido a esta Sección para que resolviera la impugnación. El expediente fue repartido a la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En auto del 27 de marzo de 2012, la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez declaró la nulidad de la actuación surtida en la presente acción. Sin embargo, no se pronunció respecto del impedimento manifestado por la magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, punto que se resolverá en auto separado.

2. El auto recurrido En efecto, la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, mediante auto del 27 de marzo de 2012, anuló la actuación surtida en la acción de tutela, desde el auto admisorio de la demanda de tutela porque se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “9. Cuando no se práctica en legal forma una notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio

Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. PAR.- Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.” La nulidad se configuró porque el Ministerio de Defensa Nacional, entidad con interés directo en el resultado de la acción de tutela, no fue notificado del auto admisorio de la demanda. En consecuencia, en aras de preservar el derecho de defensa de los demás interesados en la acción de tutela, la magistrada anuló la actuación y ordenó la correcta integración del contradictorio.

3. El recurso ordinario de súplica El demandante, mediante escrito radicado el 13 de abril de 2012, presentó recurso de súplica, en el que pidió “revocar la decisión tomada por la Consejera Ponente H. Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez por improcedente, al proferir un auto contra un auto interlocutorio que se reputa como cosa juzgada, o en su defecto, decidir de fondo, para que siga su trámite a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. (sic) Manifestó el actor que, conforme con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del

órgano que presuntamente ha violado o amenazado el derecho fundamental. Si uno y otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.” Dijo que el Ministerio de Defensa Nacional, a lo largo del proceso, “no se ha visto excedido en sus pretensiones ni ha dejado de satisfacerlas”, sin embargo, no explicó las razones en las que fundamentaba esa apreciación. Indicó que en el auto admisorio del recurso extraordinario de súplica no se citó al Ministerio de Defensa Nacional, decisión que resulta contradictoria con la adoptada por la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Que en el recurso surtido ante la Sala Plena de esta Corporación, el Ministerio de Defensa no presentó ninguna solicitud de nulidad ni el Consejo de Estado se pronunció al respecto. Que, en consecuencia, la nulidad está saneada y que no se violó el derecho de defensa del tercero. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991 no establece la procedencia del recurso ordinario de súplica contra las providencias dictadas por el magistrado ponente en el trámite de una acción de tutela. Sin embargo, por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, al procedimiento de la acción de tutela pueden aplicarse las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo que no fuere contrario a la naturaleza de la acción. Pues bien, el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil dice que “el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables,

dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación”. La Sala advierte, en primer lugar, que el auto que anuló la actuación surtida en el trámite de la acción de tutela, desde la admisión de la demanda, es un auto que por su naturaleza sería apelable. Sin embargo, como dicho auto se dictó en el curso de la segunda instancia, es susceptible del recurso ordinario de súplica. Está, pues, acreditada la procedencia del recurso ordinario de súplica que decide la Sala. - Hechos relevantes para decidir el recurso En este caso, son relevantes los siguientes hechos: - El señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado interpuso acción de tutela contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. - Mediante auto del 6 de julio de 2010, el conjuez ponente4 de la acción de tutela resolvió: “1. ADMITESE la acción de tutela presentada por el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado, para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la denegación al acceso a una recta administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2. NOTIFIQUESE del presente auto a las partes. A los accionados Consejeros de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, remítaseles copia de la acción para que en el término de tres días y por el medio más expedito ejerzan su derecho de defensa.

3. TENGANSE como pruebas las contenidas en el recurso extraordinario de súplica No. 2003-0442 Actor: Alvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: La Nación - Procuraduría General de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, y las aportadas por la parte actora.” - Como ya se vio, mediante sentencia del 1° de marzo de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales del señor Alvaro Velandia Hurtado y revocó la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su lugar, dejó en firme la sentencia del 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado contra los actos administrativos que lo sancionaron con destitución del cargo de Brigadier General del Ejército Nacional. 4 En este caso, la sentencia fue proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, toda vez que los magistrados de dicha sección manifestaron el impedimento para conocer del asunto, pues participaron el la discusión y aprobación de la sentencia del 29 de septiembre de 2009, objeto de tutela. - Mediante escrito del 8 de marzo de 2011, la magistrada Susana Buitrago

Valencia5 pidió que se declarara la nulidad de la actuación porque, a su juicio, se configuraron las siguientes causales de nulidad: (i) la Sala de Conjueces del Consejo de Estado no es competente para conocer de la acción de tutela porque, de conformidad con el artículo 2 literal d) del Acuerdo 55 de 2003, la Sala de Sección o subsección que corresponda conocerá de las acciones de tutela que se interpongan contra la Sala Plena del Consejo de Estado o la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; (ii) no se ordenó la notificación del Ministerio de Defensa Nacional, circunstancia que configura la violación del debido proceso y (iii) la acción de tutela se notificó tardíamente a la Procuraduría General de la Nación. Que, por ende, se configuraron las causales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. - En auto del 19 de mayo de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad propuesta por la Magistrada Susana Buitrago Valencia y ofició al señor Ministro de Defensa Nacional y al Director de Asuntos Legales del mismo ministerio para que informaran el interés jurídico que tendrían en la actuación y si coadyuvaban al demandante o al demandado. - La magistrada Susana Buitrago de Valencia y la Procuraduría General de la Nación pidieron que se revocara el auto del 19 de mayo de 2011, que negó la solicitud de nulidad por la falta de notificación del Ministerio de Defensa Nacional. - En escrito del 31 de mayo de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional también

pidió la nulidad de la actuación, pues no fue vinculado al trámite de la acción de tutela. - En auto del 22 de junio de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección SegundaSubsección A negó por improcedentes los recursos de apelación interpuestos contra el auto del 19 de mayo de 2011 y concedió, ante la Sección Cuarta, las impugnaciones interpuestas contra la sentencia del 1° de marzo de 2011. - Mediante auto del 27 de marzo de 2012, la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez anuló la actuación surtida en el trámite de la acción de tutela desde el auto admisorio de la demanda, con fundamento en que no se integró debidamente el contradictorio. 5 Ponente de la sentencia objeto de tutela. Una vez destacados los hechos relevantes, se decide el recurso ordinario de súplica. El artículo 86 de la Carta Política preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales. La misma norma prevé que la protección consistirá en una orden dirigida a la parte demandada, con el objeto de que cese la violación o amenaza del derecho fundamental. Ahora bien, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 dispone que las sentencias de tutela surten efectos inter partes, esto es, para el caso concreto. No obstante, el Decreto 2591 de 1991 prevé la intervención de terceros en el proceso de tutela. El artículo 13 de dicho decreto preceptúa que todo aquel que tuviere interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir, de ahí que el artículo 16 de

la misma normativa regule la notificación de partes e intervinientes. Del artículo 13 mencionado se desprende que, en aras de la protección inmediata de los derechos fundamentales, la acción de tutela se tramita por un procedimiento preferente y sumario, fundado en los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, en los términos del artículo 3° del Decreto 2591 de 1991, pero en el proceso debe intervenir todo aquel que considere que tiene un interés legítimo en el resultado de la acción de tutela. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha enfatizado en la necesidad de vincular a los procesos de tutela a todos los que participaron en las actuaciones que serían objeto de decisión, con el fin de que puedan ser oídos y, de esa manera, puedan ejercer el derecho de contradicción. Esto es, para que puedan pronunciarse a favor o en contra de las pretensiones de la tutela. A juicio de la Sala, en el sub lite, la decisión adoptada por la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en el auto del 27 de marzo de 2012, está ajustada a derecho, pues busca que el contradictorio se integre debidamente, máxime si la decisión de la acción de tutela afecta los intereses del Ministerio de Defensa. Dicho auto también establece la notificación de la acción de tutela a “todas las personas naturales o jurídicas que puedan resultar afectadas con el resultado de la misma”. En efecto, como se narró, en la sentencia del 1° de marzo de 2011, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado dejó sin

efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, en su lugar, dejó en firme la dictada el 23 mayo de 2002 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Esa decisión resultó desfavorable a las pretensiones del Ministerio de Defensa Nacional, que fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Alvaro Hernán Velandia Hurtado. En consecuencia, la notificación al Ministerio de Defensa Nacional era necesaria para preservar incólume el derecho a la defensa y contradicción de la entidad y de los terceros que pudieren resultar afectados con la decisión tomada en la sentencia de tutela. Justamente para salvaguardar el derecho de defensa de los terceros interesados, es necesario que se rehaga la actuación y se les permita intervenir. Pese a que la acción de tutela es un procedimiento breve, el juez debe permitir la participación de los terceros a los que interese la decisión para que hagan valer sus derechos. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del 27 de marzo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, se

RESUELVE

1. CONFIRMASE el auto del 27 de marzo de 2012.

2. DEVUELVASE el expediente a la Sección Segunda - Subsección A, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Conjuez