CE-11001-03-15-000-2010-00228-00(CA)-2010

CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD - Competencia del Consejo de Estado / DECRETO 553 DE 2010 - Control automático de legalidad El Consejo de Estado es competente para efectuar el control de legalidad por ser un acto de carácter general, dirigido a todas las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Además, fue expedido por el Gobierno Nacional, en este caso, constituido por el Presidente y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en desarrollo de una norma de emergencia social, como lo es el Decreto Legislativo 131 de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTICULO 20

DECRETO 553 DE 2010 - Contenido y vigencia / DECRETO LEGISLATIVO 4975 DE 2009 - Inexequibilidad / FUENTES TRIBUTARIAS DE FINANCIACION ORIENTADAS AL GOCE DEL DERECHO A LA SALUD El Decreto 553 de 2010 reglamenta el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 de 2010, para disponer que de manera transitoria los recursos de la seguridad social que reciben las EPS y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), continuarán utilizándose y recobrándose para el pago de las prestaciones excepcionales de que trata el Decreto Legislativo 128 de 2010 en concordancia con el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. El Decreto dispone que rige a partir de su publicación, que tuvo lugar el 19 de febrero de 2010 en el Diario Oficial 47.628. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, declaró

inexequible el Decreto Legislativo 4975 de 2009 “Por el cual se declara el estado de emergencia social”, pero difirió los efectos de la sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establecieran fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. DECRETO LEGISLATIVO 131 DE 2010 - Inexequibilidad El Decreto Legislativo 131 de 2010, cuyo artículo 46 se reglamenta a través del acto objeto de análisis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-289 de 2010, por haberse configurado la “inconstitucionalidad por consecuencia”, esto es, por haber desaparecido del ordenamiento jurídico el Decreto 4975 de 2009, que sirvió de sustento para su expedición. En el comunicado de la Corte Constitucional se expresa que por no establecer el Decreto 131 de 2010 fuentes tributarias de financiación del sistema de seguridad social en salud, la sentencia de inexequibilidad de este Decreto no tiene una regla especial en cuanto a sus efectos en el tiempo, según lo decidido en la sentencia C-252 de 2010, antes mencionada. DECAIMIENTO DEL ACTO - Las normas superiores que reglamentaba perdieron su vigencia mediante declaratoria de inexequibilidad El acto objeto de control no tiene fuerza vinculante ya que perdió sustento normativo, de conformidad con el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A. Sin embargo, la Sala estima necesario señalar que el control de legalidad al cual se somete el Decreto 553 de 2010, debe realizarse en relación con el momento de su

expedición y hasta cuando desapareció su fundamento legal, de suerte que la declaración de inexequibilidad no impide un pronunciamiento de fondo. De otra parte, es pertinente señalar que en el artículo 1° del Decreto que se analiza, se hace referencia al Decreto 128 de 2010, que también fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-288 de 2010, por las mismas razones expuestas respecto del Decreto 131 de 2010. DECRETO 553 DE 2010 - Materia objeto de reglamentación Para comprender el contenido del acto objeto de control y determinar si la facultad reglamentaria que se ejerció con el Decreto 553 de 2010 se ajustó a la norma cuyo desarrollo se proponía, debe analizarse el texto del artículo 46 del Decreto 131 de 2010. La norma transcrita responde al principio consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Esta regla constitucional se reitera en el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, Ley que desarrolla el sistema de seguridad social integral, cuyo ámbito de acción se dirige a garantizar “el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios, en los términos y bajo las modalidades previstos por esta ley”. En materia de seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993 creó los regímenes contributivo y subsidiado, que coexisten para su financiamiento y administración, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). El Fondo de Solidaridad y Garantía es una

cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social que se maneja mediante encargo fiduciario y está compuesta de las siguientes subcuentas independientes: (i) de compensación interna del régimen contributivo (ii) de solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) de promoción en salud y (iv) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Los afiliados al Sistema en el régimen contributivo son personas con capacidad para pagar la afiliación y las cotizaciones obligatorias que son recaudadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS). Por su parte, los afiliados al régimen subsidiado son personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, que es subsidiada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya administración corresponde a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, con quienes las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscriben contratos de administración del subsidio. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS - Contenido y definición El pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud permite a los afiliados acceder a un plan integral de protección de la salud, denominado Plan Obligatorio de Salud (POS), cuyo contenido es definido, para ambos regímenes, por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS), función que actualmente está asignada a la Comisión de Regulación en SaludCRES. El POS permite la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general “en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías,

según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. La Ley 100 de 1993 prevé que para los afiliados al régimen contributivo se incluye la prestación de medicamentos genéricos y, para que los beneficiarios del cotizante accedan al POS, deberán concurrir a su financiación con los pagos moderadores. Aunque a la fecha no existe un POS unificado para ambos regímenes, la tendencia obligatoria es a que los afiliados al Régimen Subsidiado accedan al mismo Plan del Régimen Contributivo. Las Empresas Promotoras de Salud son las encargadas de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, función ésta última delegada por el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA. Además, tienen la función de garantizar la atención médica de sus afiliados y sus familias, a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que prestan directamente los servicios de salud “dentro de los parámetros y principios señalados” en la Ley 100 de 1993. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION UPC - Noción / COMPENSACION - En el régimen contributivo Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS, el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reconoce a las Entidades Promotoras de Salud un valor per cápita que se denomina Unidad de Pago por Capitación (UPC), que se establece “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con

los estudios técnicos del Ministerio de Salud”. En la administración del régimen contributivo se realiza un procedimiento denominado “compensación” por el cual las Entidades Promotoras de Salud deben descontar del monto recaudado por las cotizaciones, el valor de las UPC, que es lo que se les reconoce por cada afiliado al POS y, trasladar la diferencia, si es positiva, al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA. En caso de que la diferencia sea negativa, el traslado se realiza del FOSYGA a la EPS. RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Destinación específica / DECRETO 131 DE 2010 - Su artículo 46 reafirma los principios que orientan la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen constitucional y legalmente una destinación específica. En efecto, estos recursos provienen principalmente de las cotizaciones de los afiliados y de los aportes que, para el régimen subsidiado, realizan los entes territoriales, entre otros, pero lo más relevante es que con ellos el Sistema de Seguridad Social en Salud financia la prestación de los servicios y medicamentos que se ofrecen a través de un Plan Obligatorio de Salud previamente definido conforme a la Ley 100 de 1993 y reglamentado por las autoridades competentes. Además, con estos recursos se retribuye a las Entidades Promotoras de Salud como organismos de administración y financiación del Sistema, a través de la denominada UPC. Entonces, es claro que el esquema financiero e institucional del Sistema de Seguridad Social en Salud gira en torno a lo que este ofrece a través del Plan

Obligatorio de Salud y, con base en él es como se establecen los recursos necesarios que deben ingresar al Sistema para que éste pueda cubrir los costos que implica la efectiva prestación de los servicios y medicamentos que contiene el POS. Por lo expuesto, la Sala concluye que el artículo 46 del Decreto 131 de 2010 simplemente reafirma los principios constitucionales y la regulación legal que orientan la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a que sus recursos sean utilizados para cubrir las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud y su administración. DECRETO 553 DE 2010 - Objeto / DECRETO 553 DE 2010 - Permite transitoriamente la utilización de las Unidades de Pago por Capitación que reciben las Entidades Promotoras de Salud para cubrir prestaciones excepcionales no incluidas en el POS / RECOBRO Y PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD - Se originan en la prestación de servicios y suministro de medicamentos no incluidos en el POS Mediante el Decreto 553 de 2010, el Gobierno Nacional permite que, de manera transitoria, los recursos que reciben las Empresas Promotoras de Salud y demás Entidades Obligadas a Compensar por concepto de la UPC, sigan utilizándose y recobrándose para el pago de las prestaciones excepcionales en salud. Al respecto, considera la Sala necesario precisar algunos conceptos contenidos en el artículo 1° del acto objeto de control. El procedimiento de recobro hace referencia a las solicitudes que presentan ante el FOSYGA las EPS del Régimen Contributivo o Subsidiado y las demás Entidades Obligadas a Compensar, con el fin de obtener

el pago de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que fueron suministrados a los afiliados y/o beneficiarios, en la mayoría de los casos porque fueron ordenados mediante acción de tutela o porque fueron autorizados por el Comité Técnico-Científico. De otra parte, las prestaciones excepcionales habían sido definidas por el artículo 2° del Decreto 128 de 2010. Previamente a la anterior disposición, el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 estableció que para solicitar medicamentos de enfermedades de alto costo, no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS deben ponerlos a consideración del Comité Técnico Científico. En tales condiciones, tanto el recobro como las prestaciones excepcionales en salud, se originan en la prestación de servicios y suministro de medicamentos que no están incluidos en el POS. Por lo tanto, el Decreto 553 de 2010 autoriza que los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación se utilicen, transitoriamente, para atender el pago de prestaciones que no cubre el POS. POTESTAD REGLAMENTARIA - Decreto 553 de 2010 / DECRETO 553 DE 2010 - Declaratoria de su nulidad La potestad reglamentaria es una facultad constitucional atribuida al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, que se ejerce mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Esta potestad constitucional del Presidente de la República, que ejerce junto con los Ministros del ramo según lo establecido en el

artículo 115 de la Constitución Política, encuentra sus límites en la ley que se reglamenta y en la necesidad de desarrollar elementos contenidos en la norma superior para su efectiva aplicación, por lo que, desde luego, no podrán ser contrarios ni exceder la voluntad del Legislador y menos invadir la órbita de su competencia. El Decreto 553 de 2010 al permitir, aunque sea de manera transitoria, la utilización de las Unidades de Pago por Capitación que reciben las Entidades Promotoras de Salud, para cubrir prestaciones excepcionales, que como se vio, no están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, contradice lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 de 2010, a cuyo tenor tales recursos “solo pueden ser usados para actividades dirigidas a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y a su administración”, disposición que incluso califica la utilización de dichos recursos para fines diferentes como “irregular”. Lo más relevante en este caso, es que cuanto hace el Decreto 553 de 2010 es prolongar en el tiempo la razón principal que originó la crisis y por la que el Gobierno Nacional decidió declarar, mediante el Decreto 4975 de 2009, el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional. En efecto, de la lectura atenta de los considerandos del decreto declaratorio de la emergencia social, resulta que el principal motivo para acudir a esta medida fue precisamente el aumento significativo en la prestación de servicios de salud y de medicamentos que no estaban previstos en el Plan Obligatorio de Salud, para los cuales no existía respaldo legal ni financiero en la Ley 100 de 1993, que regula el Sistema

General de Seguridad Social en Salud. En conclusión, es claro que el Decreto 553 de 2010 no solo contradice la norma que reglamenta sino que desvirtúa los motivos por los cuales se declaró el estado de emergencia social. En consecuencia, la Sala comprueba exceso en el acto de carácter general que se profirió para aplicar el Decreto Legislativo por parte del Gobierno Nacional, por lo que se procederá a declarar su nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00228-00(CA)

Actor: GOBIERNO NACIONAL Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República ha remitido a esta Corporación el Decreto 553 del 19 de febrero de 2010, expedido por el Gobierno Nacional, para efectuar el control inmediato de legalidad establecido en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994.

I. TEXTO DEL DECRETO 553 DEL 19 DE FEBRERO DE 2010

El texto del acto objeto de control es el siguiente: “MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL DECRETO NUMERO 553 DE 2010 (19 FEB 2010) Por el cual se reglamenta el artículo 46 del Decreto legislativo 131 de 2010 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le

otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 del 2010

DECRETA: Artículo 1°.- Los recursos de la seguridad social en salud que reciban las Entidades Promotoras de Salud y entidades obligadas a compensar por concepto de la Unidad de Pago por Capitación –UPC continuarán utilizándose y recobrándose, de manera transitoria, para el pago de las prestaciones excepcionales en salud de que trata el Decreto Legislativo 128 de 2010 en concordancia con el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

Artículo 2º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Dado en Bogotá, D. C., a los (19 de febrero del 2010).

II. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, expidió el Decreto 4975 del 23 de diciembre del 2009, mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional.

La Sala reseñará los aspectos del Decreto 4975 que tienen relevancia en la decisión que debe tomarse, por constituir antecedentes del Decreto 553 de 2010, expedido por el Gobierno Nacional. Entre las consideraciones que fundamentaron la expedición del citado Decreto 4975, se destaca que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 19931 y que se compone de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, a través de los cuales se accede a los beneficios contenidos en los

respectivos Planes Obligatorios de Salud (POS), debe suministrar por fuera del aseguramiento obligatorio los medicamentos y servicios no incluidos en el POS, que son actualmente financiados a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con instrumentos para identificar adecuadamente las situaciones de abuso en la demanda de estos servicios. Los servicios no incluidos en el POS no estaban contemplados en la Ley 100 de 1993 ni en los cálculos económicos realizados para su aprobación. Sin embargo, la prestación de los medicamentos y servicios no incluidos en el POS se ha generalizado de manera sobreviniente e inusitada, poniendo en riesgo el equilibrio del Sistema y, en consecuencia, la continuidad de la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo de los derechos a la salud y a la vida. Esta situación ha ocasionado un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Prestadoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), tanto del Régimen Contributivo como del Subsidiado. 1 Modificada parcialmente por la Ley 1122 del 2007. Se ha evidenciado que, de una parte, algunos reguladores y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes y, de otra, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el

precio de venta del laboratorio y, en ciertos casos, el número de medicamentos recobrados supera el número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios. En el 2007, el Régimen Contributivo generó recobros al FOSYGA por eventos NoPOS, por valor de $626 mil millones2 y, en el 2009, se incrementó esta suma a $1.85 billones3. En el Régimen Subsidiado también se evidencia un incremento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el POS, por lo que los Departamentos y Distritos han reportado un aumento significativo del valor estimado del déficit corriente por prestación de servicios de salud, que ha tenido un efecto directo en las EPS e IPS del Régimen Subsidiado y, en consecuencia, pone en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional. En estas condiciones, los ingresos del Sistema de Seguridad Social en Salud resultan insuficientes frente al aumento de los gastos originados en la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los POS, además de que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a los dos regímenes, según lo ordenado por la Corte Constitucional. Aun cuando la Ley 1122 de 2007 introdujo avances en la organización del Sistema de Seguridad Social en Salud, en cuanto a la racionalidad en la definición de los planes de beneficios, financiación, flujo de recursos, prestación de servicios, protección de los afiliados e inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en aplicación de esta Ley han resultado insuficientes.

Para superar esta situación, el Gobierno Nacional consideró indispensable adoptar medidas inmediatas que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud de toda 2 El número de recobros fue de 835.000. 3 El número de recobros fue de 2.000.000. la población, a través de instrumentos, mecanismos y regulaciones que hagan viable el Sistema de Seguridad Social en Salud. En desarrollo del Decreto 4975 de 2009 (23 de diciembre), se profirieron, entre otros, los siguientes Decretos Legislativos, que se relacionan con el acto objeto de estudio: Decreto 128 del 21 de enero del 2010: “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”. En este Decreto se definen y regulan los principios, mecanismos, condiciones, instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo4. Decreto Legislativo 131 del 21 de enero del 2010: “Por medio del cual se crea el Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”. Según sus considerandos, a través de este Decreto se establece la forma de acceso y se definen los criterios, la institucionalidad, las condiciones y los límites para la prestación de servicios de salud y la provisión de medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, siempre que correspondan a prestaciones científicamente validadas y

técnicamente aplicables en el servicio público de Salud, con lo cual se pretende racionalizar el acceso a los servicios de salud garantizando la prevalencia del interés general sobre el particular.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia del Consejo de Estado El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, establece: “Artículo 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan 4 Art. 1° Ambito de aplicación. si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” En cumplimiento de esta norma, se remitió a esta Corporación el texto del Decreto 553 de 2010. El Consejo de Estado es competente para efectuar el control de legalidad por ser un acto de carácter general, dirigido a todas las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Además, fue expedido por el Gobierno Nacional5, en este caso, constituido por el Presidente y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en desarrollo de una norma de emergencia social, como lo es el Decreto Legislativo 131 de 2010.

2. Contenido y vigencia del acto objeto de control.

2.1 Contenido del acto. El Decreto 553 de 2010 reglamenta el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 de 2010, para disponer que de manera transitoria los recursos de la seguridad social que reciben las EPS y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), continuarán utilizándose y recobrándose para el pago de las prestaciones excepcionales de que trata el Decreto Legislativo 128 de 2010 en concordancia con el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. El Decreto dispone que rige a partir de su publicación, que tuvo lugar el 19 de febrero de 2010 en el Diario Oficial 47.628. 2.2. Vigencia del acto objeto de control La Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, declaró inexequible el Decreto Legislativo 4975 de 2009 “Por el cual se declara el estado de emergencia social”, pero difirió los efectos de la sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establecieran fuentes 5 Artículo 115 C.P. tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud6. El Decreto Legislativo 131 de 20107, cuyo artículo 46 se reglamenta a través del acto objeto de análisis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-289 de 2010, por haberse configurado la “inconstitucionalidad por consecuencia”, esto es, por haber desaparecido del ordenamiento jurídico el Decreto 4975 de 2009, que sirvió de sustento para su expedición8.

En el comunicado de la Corte Constitucional se expresa que por no establecer el Decreto 131 de 2010 fuentes tributarias de financiación del sistema de seguridad social en salud, la sentencia de inexequibilidad de este Decreto no tiene una regla especial en cuanto a sus efectos en el tiempo, según lo decidido en la sentencia C-252 de 2010, antes mencionada. En estas condiciones, el acto objeto de control no tiene fuerza vinculante ya que perdió sustento normativo, de conformidad con el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A. Sin embargo, la Sala estima necesario señalar que el control de legalidad al cual se somete el Decreto 553 de 2010, debe realizarse en relación con el momento de su expedición y hasta cuando desapareció su fundamento legal9, de suerte que la declaración de inexequibilidad no impide un pronunciamiento de fondo. De otra parte, es pertinente señalar que en el artículo 1° del Decreto que se analiza, se hace referencia al Decreto 128 de 2010, que también fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-288 de 2010, por las mismas razones expuestas respecto del Decreto 131 de 201010.

3. Ubicación en la materia reglamentada por el Decreto 553 de 2010.

Para comprender el contenido del acto objeto de control y determinar si la facultad reglamentaria que se ejerció con el Decreto 553 de 2010 se ajustó a la norma 6 Comunicado de prensa No. 20 del 21 de abril del 2010, publicado en la página de Internet de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co). 7

8 Comunicado de prensa No. 21 del 21 de abril del 2010, publicado en la página de Internet de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co). 9 Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4972 del 2010 y del Decreto Legislativo 131 del 2010. 10 Comunicado de prensa No. 21 del 21 de abril del 2010, publicado en la página de Internet de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co). cuyo desarrollo se proponía, debe analizarse el texto del artículo 46 del Decreto 131 de 2010: ARTICULO 46. RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Los recursos del sistema general de seguridad social en salud y del sector salud por su destinación constitucional específica deberán utilizarse para los fines en ellos previstos y no podrán ser sujetos de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. La destinación diferente de estos recursos constituye práctica insegura e ilegal que será sancionada por las autoridades competentes. Los recursos de la seguridad social en la salud por su naturaleza pública y parafiscal, recibidos por concepto de la Unidad de Pago por Capitación solo pueden ser usados para actividades dirigidas a la prestación del Plan obligatorio de Salud a sus afiliados y a su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la unidad de pago por capitación para otros fines. (Subrayas fuera de texto). La norma transcrita responde al principio consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

Esta regla constitucional se reitera en el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, Ley que desarrolla el sistema de seguridad social integral11, cuyo ámbito de acción se dirige a garantizar “el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios, en los términos y bajo las modalidades previstos por esta ley”12. En materia de seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993 creó los regímenes contributivo y subsidiado, que coexisten para su financiamiento y administración, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) 13. El Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social14 que se maneja mediante encargo fiduciario y está compuesta de las siguientes subcuentas independientes: (i) de compensación interna del régimen contributivo (ii) de solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) de 11 Art. 8º. El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley. 12 Art. 7º de la Ley 100 de 1993. 13 Art. 201 ibídem. 14 Mediante el artículo 5 de la Ley 790 de 2002, publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facult