CE-11001-03-15-000-2010-00369-00(CA)-2012

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Decreto 861 de 2010

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996 y 97-2 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala Plena del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En el caso particular, el Decreto 861 de 2010 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades conferidas en el Decreto 131 de 2010, dictado bajo el estado de emergencia social, previsto en el artículo 215 de la Constitución Política. Se trata, pues, de un decreto de carácter general que reglamenta un decreto legislativo y que, por ende, es susceptible del control inmediato de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTICULO 20 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 37.2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

97.2 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Noción. Definición. Concepto El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo. El examen de legalidad se realiza

mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción. En oportunidades anteriores, la Sala ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. De ahí que la providencia que decida el control de legalidad tenga las características de una sentencia judicial. Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto. Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a

las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción. En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de: 28 de enero de 2003, exp. 094901; 7 de octubre de 2003, exp. 047201; 16 de junio de 2009, exp. 00305-00 y 9 de diciembre de 2009, exp. 0732-00

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 212 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTICULO 20

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Compatibilidad con la acción de nulidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos La Sala Plena ha venido precisando que el control es compatible con la acción pública de nulidad (artículo 84 del C.C.A), que puede intentar cualquier ciudadano para cuestionar los actos administrativos de carácter general. De modo que el acto administrativo puede demandarse en acción de nulidad, posteriormente, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Por igual, la acción de nulidad por inconstitucionalidad, prevista en el artículo 237-2 de la C.P., resulta apropiada

para cuestionar la validez de los actos administrativos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos y a la luz de la Constitución. Por eso, si bien el control pretende ser integral, no es completo ni absoluto. La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos del control inmediato de legalidad, consultar sentencias de: 7 de febrero de 2000, exp. 033 y 20 de octubre de 2009, exp. 00549. En relación con cosa juzgada relativa y el control de legalidad, ver 9 de diciembre de 2009, exp. 00732.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237.2 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

DECRETO 861 DE 2010 - Antecedentes El Decreto 861 del 12 de marzo de 2010 fue expedido por el Presidente de la República, invocando el artículo 48 del Decreto Legislativo 131 de 2010, Decreto Legislativo relacionado con la adopción “del Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del Plan Obligatorio de Salud”, decreto, a su vez, dictado bajo el amparo del Decreto 4975 de 2009, que declaró, por el término de 30 días, la emergencia social en todo el país. El Decreto 861 de 2010 también invoca las competencias generales del Presidente de la República para reglamentar las leyes (artículo 189-11 de la C.P.) Por medio del Decreto 4975 de 2009, el Gobierno Nacional declaró el estado de

emergencia social debido a la grave situación financiera que afectaba al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que amenazaba la prestación continua del servicio y la protección de los derechos a la salud y a la vida, según se anunció en su momento. Se adujo además que el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud -POS y la ineficiencia en el manejo de los recursos del sistema de salud agravaron la situación financiera de las EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS de Salud. Según el Gobierno Nacional, esas situaciones no podían conjurarse con los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, sino con medidas extraordinarias. (…) el Decreto Legislativo 131 autorizó a los Ministerios de Protección Social y Hacienda para crear una metodología que permitiera definir el valor a pagar a las EPS para asegurar el equilibrio de financiación del tratamiento de patologías de alto costo que estuvieren presentado el fenómeno denominado desviación de siniestralidad. Sin embargo, tanto la norma que declaró la emergencia social como la que desarrolló la norma objeto de control fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. En efecto, mediante sentencia C-252 del 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214-6 y 241 de la C.P., declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, pero difirió los efectos de la inexequibilidad respecto de las normas que establecieran fuentes tributarias de financiación. Al igual, mediante sentencia C-289 del 21 de abril de 2010, se

declaró inexequible el Decreto Ley 131 de 2010, por consecuencia de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, que le servía de fundamento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189.11 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 214.6 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 241 / DECRETO 4975 DE 2009 / DECRETO LEGISLATIVO 131 DE 2010 / DECRETO 861 DE 2010

INEXIQUIBILIDAD DE LA NORMA QUE SE REGLAMENTA - Efectos El Decreto 861 de 2010 perdió fuerza ejecutoria en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que reglamentaba (Decreto 131 de 2010). No obstante, la Sala Plena ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo no la releva de ejercer el control de legalidad, pues éste procede por los efectos que produjo o que pudo producir el acto administrativo antes de que sobreviniera el decaimiento, tal como se explicó al inicio de las consideraciones.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de: 13 de mayo de 1997, exp. 0004; 16 de junio de 2009, exp. 0010800; 11 de agosto de 2009, exp. 00304-00; 22 de febrero de 2011, exp. 0045200; 31 de mayo de 2011, exp. 0038800; 12 de abril de 2011, exp. 0017000 y 8 de febrero de 2011, exp. 0016900.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Decreto 861 de 2010 / EXPEDICION

DEL DECRETO 861 DE 2010 - Cumplimiento de los requisitos de forma En el sub lite, el decreto examinado está suscrito por el Presidente y por los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, toda vez que se refiere a la metodología para el ajuste de siniestralidad sobre el promedio del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la Enfermedad Renal Crónica. Se trata, pues, de un tema relacionado con el sector salud y que, sin duda, tiene incidencia también en el fisco nacional. Adicionalmente, se advierte que el decreto examinado tiene elementos suficientes que permiten su identificación, como el número, la fecha, la identificación de las facultades que permiten su expedición, las consideraciones, el articulado y la firma de quienes lo suscriben. Lo anterior permite concluir que el acto sometido a control cumple a cabalidad con los requisitos de forma, que si bien no son sustanciales deben ser cumplidos por la autoridad que profiere el acto administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Consultar Sala Plena, en las siguientes fechas y dentro de los siguientes expedientes: del 13 de mayo de 1997, expediente N° CA-0004; de 16 de junio de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00108-00(CA); de 11 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00304-00(CA); del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000-2010-00452-00(CA); del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000-201000388-00(CA); del doce (12) de abril de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15000-2010-00170-00(CA); del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000-2010-00169-00(CA).

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Decreto 861 de 2010 / EXPEDICION DEL DECRETO 861 DE 2010 - Cumplimiento de los requisitos de fondo / REQUISITO DE FONDO - Competencia para expedir el acto administrativo / REQUISITO DE FONDO - Publicación del acto administrativo / REQUISITO DE FONDO - Conexidad del acto administrativo y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social El Decreto 861 de 2010 fue expedido por el Presidente de la República, tanto en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189-11 de la Constitución Política, como en ejercicio de la potestad dada por el Decreto Legislativo 131 de 2010. Es un Decreto general propio del régimen de los estados de excepción. Además, por la materia que desarrolla dicho decreto debía llevar la firma de los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, por cuanto definía la metodología para el ajuste de siniestralidad sobre el promedio del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la Enfermedad Renal CrónicaERC. (…) el acto fue expedido por la autoridad pública investida de competencia y, por ende, se encuentra cumplido el requisito. (…) De conformidad con los artículos 119 de la Ley 489 de 1998 y 43 del Código Contencioso Administrativo

los actos administrativos de contenido general y abstracto son obligatorios siempre y cuando se hayan publicado en el Diario Oficial. En el caso particular, el Decreto 861 de 2010 fue publicado el 16 de marzo de 2010 en el Diario Oficial 47.653, lo que significa que se cumplió con el requisito de publicación, necesario para efectos de vigencia y oponibilidad de los actos administrativo de carácter general y abstracto. (…) Para la Sala es evidente que existe relación de conexidad entre el Decreto 861 de 2010, objeto del presente control, y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social. En efecto, en el Decreto 4975 de 2009, que declaró la emergencia social, la razón principal para declararla fue la insostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que ponía en grave riesgo no sólo la continuidad en la prestación del servicio de salud, sino el goce efectivo del derecho a la vida. Una de las razones que generó esa insostenibilidad financiera fue el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos, máxime cuando se trata de patologías denominadas de alto costo, según el Decreto que declaró el estado de excepción. Por eso, el Decreto Legislativo 131 de 2010 se expidió con el fin de adoptar medidas extraordinarias tendientes a regular la forma de acceso, la definición de criterios, la institucionalidad, las condiciones y los límites para la prestación de servicios de salud y para la provisión de medicamentos, a efectos de racionalizar el acceso a los servicios de salud y garantizar la prevalencia del interés general sobre el

particular. (…) el Decreto 861 de 2010 no contrarió los fines por los cuales fue decretado el estado de emergencia social mediante el Decreto 4975 de 2009. Así como tampoco contrarió el parágrafo del artículo 48 del Decreto Legislativo 131 de 2010 y las normas consideradas por la Sala en esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 119 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA)

Actor: GOBIERNO NACIONAL

Demandado: DECRETO 861 DE 2010

De conformidad con el artículo 3º de la Ley 137 de 1994, ejerce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el control de legalidad sobre el Decreto 861 del 16 de marzo de 2010, “Por el cual se define la metodología a aplicar para el ajuste de la desviación de siniestralidad sobre el promedio del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la Enfermedad Renal Crónica-ERC”.

ANTECEDENTES

1. Acto sometido a control.

Mediante oficio OFI10-00025453/AUV 132000 del 17 de marzo de 2010, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió copia autenticada del

Decreto 861 del 16 de marzo de 2010, a esta corporación. El texto del decreto es del siguiente tenor:

“MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL DECRETO 861 DE 2010

(MARZO 16 DE 2010) Por el cual se define la metodología a aplicar para el ajuste de la desviación de siniestralidad sobre el promedio del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la Enfermedad Renal Crónica-ERC. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 48 del Decreto 131 de 2010, y CONSIDERANDO: Que la ley 100 previó la Unidad de Pago por Capitación -UPC como mecanismo básico de financiación de las coberturas en salud definidas a cargo de las Entidades Promotoras de SaludEPS bajo el esquema de aseguramiento obligatorio. Que la Ley 1122 de 2007 en sus artículos 19 y 25 literal b) autorizó al Gobierno Nacional para determinar un mecanismo adicional de financiación para las patologías de alto costo que permita ajustar la desviación del riesgo, en virtud de lo cual se expidió el Decreto 2699 de 2007 que crea la denominada "Cuenta de Alto Costo", modificado parcialmente por el Decreto 3511 de 2009. Que la Cuenta de Alto Costo viene operando inicialmente en relación con la atención de la Enfermedad Renal Crónica (ERC) y en desarrollo de lo previsto en la reglamentación, los Ministerios de Hacienda y

Crédito Público y de la Protección Social expidieron la Resolución 3413 de 2009, modificada parcialmente por la Resolución 4917 de 2009, mediante la cual se precisó la metodología para calcular la desviación de riesgo a aplicar en la distribución de recursos de la cuenta de alto costo entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS y las Entidades Obligadas a Compensar -EOC. Que, como resultado de la revisión conjunta que han efectuado los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se evidencia una desviación de siniestralidad en la patología de Enfermedad Renal Crónica (ERC) superior a la promedio del Sistema en unas EPS, y en aras de garantizar la prestación de servicios de salud se utilizará la metodología para calcular la desviación de riesgo de la Cuenta de Alto Costo, con lo cual se busca colaborar en asegurar el equilibrio del financiamiento de dicha patología por los tiempos estrictamente necesarios y siempre teniendo en cuenta que esta concentración de siniestralidad es descendente en el tiempo. ' Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA: Artículo 1. METODOLOGIA PARA AJUSTE DE LA DESVIACION DEL RIESGO. Para efectos de lo previsto por el parágrafo del artículo 48 del Decreto 131 de 2010, en relación con la Enfermedad Renal CrónicaERC la metodología aplicable para determinar el valor que deberá asignársele a las EPS para asegurar su equilibrio financiero será la definida en el marco del Decreto 2699 de 2007 modificado parcialmente

por el Decreto 3511 de 2009. Artículo 2. DESVIACION DE SINIESTRALIDAD CAUSADA. En desarrollo del artículo anterior, los montos a reconocer serán establecidos a partir de los determinados por la Resolución 4917 de 2009 expedida de manera conjunta por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, calculando la diferencia entre el monto antes de aplicar el criterio de suma cero de que trata dicha resolución y el monto después de aplicar el criterio de suma cero. Artículo 3. GIRO DE LOS RECURSOS. El Fosyga girará directamente a las EPS los montos que definan conjuntamente los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en virtud de lo previsto en el artículo 2 del presente decreto. Artículo 4. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a 16 de marzo de 2010.

ALVARO URIBE VELEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR

Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT” El Decreto fue publicado el 16 de marzo de 2010 en el Diario Oficial 47.653.

2. Actuación procesal surtida.

El magistrado sustanciador, mediante auto del 31 de mayo de 2010, avocó el conocimiento; ordenó la fijación en lista por el término de cinco días, para que los

ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la legalidad del Decreto 861 de 2010; corrió traslado al señor Procurador General de la Nación, para que rindiera concepto; ordenó comunicar a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social, y ordenó pedir los antecedentes que dieron lugar a la expedición del decreto en cuestión.

3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ese Ministerio intervino por conducto de la Directora General de Regulación Económica de Seguridad Social. Explicó que el Decreto 861 de 2010 fue expedido en cumplimiento de las facultades otorgadas en el parágrafo del artículo 48 del Decreto 131 de 2010. Dijo que ese Decreto permitía diseñar una metodología para definir la cifra que, con cargo al FOSYGA, debía pagarse a las EPS, para asegurar el equilibrio del financiamiento de patologías de alto costo que presentaban una desviación de siniestralidad sobre el promedio del sistema, y que debido a la concentración del riesgo que esas patologías generaban, no podían cubrirse por los esquemas ordinarios de financiamiento ni por el mecanismo desarrollado a partir del artículo 19 de la Ley 1122 de 2007. Citó la sentencia de esta Corporación del 11 de octubre 2006, expediente 20000311, para concluir que el acto demandado tenía la finalidad de evitar el desequilibrio del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que permitiría que los pacientes que sufren enfermedades de alto costo no se concentraran en

“unas pocas EPS”, y que eso, además, facilitaría la prestación continua del servicio de salud. Dijo que mediante el Decreto 2699 de 20091, modificado parcialmente por el Decreto 3511 de 20092, se creó la denominada “Cuenta de Alto Costo”3. Y que ese Decreto fue reglamentado por la Resolución 3413 de 20094, parcialmente modificada por la Resolución 4917 de 20095. Manifestó que con la Ley 100 de 1993 se definió la Unidad de Pago por Capitación como el valor medio que se paga a las EPS por la atención prestada a cada afiliado y que supone una estructura de costos que tiene una distribución normal y homogénea para todas las EPS. Que cada EPS tiene una frecuencia de uso de servicios que se concentra alrededor del promedio de los costos. Que, sin embargo, para el caso de la distribución de los costos para los casos de Insuficiencia Renal Crónica, se presentaba una asimetría negativa, ya que en las EPS se concentraban los costos a la derecha de la media, lo que significaba que para esa patología se presentaba una “mayor frecuencia de uso de servicios”. Aseguró que para corregir ese tipo de desviaciones, mediante el Decreto 2699 de 2009, se creó la Cuenta de Alto Costo, que suponía la definición de mecanismos de cálculo para determinar los montos de giro y distribución de los recursos para las EPS del régimen contributivo y subsidiado y para las Entidades Obligadas a Compensar. Que esa cuenta permitía determinar los montos mensuales que debían girar las EPS, con mayor siniestralidad. Que eso implicaba, además, “una concentración del riesgo para dicha patología que no puede ser cubierta por el

1 “Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2699 de 2007 y se dictan otras disposiciones.” 3 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3413 de 2009” 4 “Por la cual se fijan los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado, y Entidades Obligadas a Compensar, en el caso de la Terapia de Reemplazo Renal por Enfermedad Renal Crónica, ERC.” 5 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3413 de 2009” mecanismo que representa la cuenta de alto costo y por lo tanto en el Decreto 131 de 2010 se previó un mecanismo que como se dijo antes, permitiera definir mecanismos adicionales para introducir ajustes adicionales (sic) a las desviaciones de siniestralidad que subsisten aún después de aplicado el mecanismo de la cuenta de alto costo.”

4. Concepto del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación emitió concepto y pidió declarar la nulidad del Decreto 861 de 2010.

Destacó que el Decreto 861 de 2010 fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por el parágrafo del artículo 48 del Decreto 131 de 2010, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-289 de 2010, por haberse expedido con fundamento en el Decreto de emergencia social

4975 de 2009, también declarado inconstitucional y que, a su vez, sirvió de fundamento para la expedición del decreto objeto de control. Después de hacer referencia a la sentencia de inexequibilidad mencionada, el Ministerio Público manifestó que el Decreto 861 de 2010 definió la metodología que debía aplicarse para el ajuste de la desviación de siniestralidad sobre el promedio del Sistema General de Seguridad Social en Salud para la Enfermedad Renal Crónica -ERC. Dijo que la Resolución 3413 de 2009, modificada parcialmente por la Resolución 4917 de 2009, precisó la metodología para calcular la desviación de riesgo a aplicar en la distribución de recursos de la cuenta de “alto costo” entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS y las Entidades Obligadas a CompensarEOC. Dijo que los artículos 2 y 3 del Decreto 861 de 2010 prevén de manera transitoria el procedimiento para establecer el monto a reconocer a las EPS, para asegurar el equilibrio financiero y la forma de efectuar el giro de dichos recursos. Manifestó que el procedimiento que se encuentra vigente para esos efectos está establecido en los Decreto 2699 de 2007 y 3511 de 2009, éste último, que modificó parcialmente el primero. Que los últimos decretos mencionados sirvieron de fundamento para la expedición de las Resoluciones 4917 del 9 de diciembre de 2009 y 3413 del 16 de septiembre de 2009, que establecían, para el caso de la Enfermedad Renal Crónica -ERC, los mecanismos de cálculo, los montos de giro y la distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las Empresas

Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado y de las demás entidades obligadas a compensar. A juicio del Ministerio Público, el ejecutivo no podía, de manera “transitoria”, diseñar la metodología para definir la cifra a pagar a las EPS para asegurar el equilibrio del financiamiento de la Enfermedad Renal Crónica, pues para garantizar la prestación de los servicios “por razón de concentración del riesgo en una patología de alto costo, deben estar previamente establecidos los mecanismos para calcular los montos de giro y la distribución de los recursos de la cuenta de alto costo de las EPS y Entidades Obligadas a Compensar, para poder satisfacer la demanda de terapia de reemplazo renal por enfermedad renal crónica.; así mismo, estar cubiertos los esquemas de financiamiento previamente establecidos para el efecto, esto es la UPC y el mecanismo desarrollado a partir del artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 y demás decretos reglamentarios.” Que, en consecuencia, el Gobierno Nacional, amparado en un decreto de una emergencia social inexistente, no podía definir la metodología de manera transitoria, sino que debía hacerlo de manera permanente, conforme se lo exige la normatividad que rige la materia. Dijo que, contrario a los expuesto en el Decreto 861 de 2010, esa metodología generaría un desequilibrio financiero a las EPS, que pondría en riego la sostenibilidad del sistema.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar El ponente en todos los procesos de control de legalidad fallados hasta la fecha por la Sala Plena ha aclarado el voto6. En esta oportunidad, la providencia se

6 En las sentencias dictadas por la Sala Plena en el año 2011 aclaré el voto en el sentido de precisar de que si bien comparto que los actos administrativos que fueron objeto de análisis en esas sentencias tuvieron vigencia, esa vigencia fue efímera y, por tanto, un pronunciamiento de fondo era innecesario, porque si bien es factible pensar que mientras tuvo una vigencia efímera la norma pudo causar un efecto particular y concreto ora a favor ora en contra de alguien, o, sería el juez del caso concreto o del proceso judicial que involucre la aplicación de la norma demandada el encargado de definir si la norma contenía o no contenía disposiciones ilegales o inconstitucionales, todo esto, mediante el instituto de la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad. Argumenté que “Por anticipado y de modo general, la Corporación no puede decir que en hipotéticos casos concretos el acto general, el reglamento, el decreto, la resolución general, se estima válida o inválida.”, puesto que si alguien se consideró afectado por la aplicación en concreto de las normas demandadas bien habría podido demandar lo pertinente. Adicionalmente, precisé que la expedición de normas generales, por el solo hecho de estar en el ordenamiento jurídico causan un efecto general, efecto que no permite suponer, por ese solo hecho, que causen un efecto particular y concreto, puesto que esto dependerá de cada situación. Por eso concluí que “(…) por el prurito de emitir un pronunciamiento que guíe u oriente sobre el proceder que, eventualmente, pudiera asumirse frente a situaciones concretas que se crearon en vigencia de la [norma] objeto de examen y que no se consolidaron, no era necesario emitir

pronunciamiento de fondo, en virtud de la efímera vigencia del Decreto General, sólo se llegaron a configurar situaciones elabora con fundamento en la doctrina judicial vigente proveniente de la Sala Plena, pero el ponente se reserva el derecho a reiterar las razones por las que ha venido aclarando el voto, como ya lo ha hecho en el pie de página. Según la doctrina imperante, hay que estudiar de fondo estos actos normativos que carecen de vigencia actual, por los eventuales “efectos” que pudo causar la norma o regla mientras estuvo en vigor.

2. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996 y 97-2 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala Plena del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En el caso particular, el Decreto 861 de 2010 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades conferidas en el Decreto 131 de 2010, dictado bajo el estado de emergencia social, previsto en el artí