CE-11001-03-15-000-2010-00390-00-2014

CONTROL DE LEGALIDAD – Decreto 965 de 24 de marzo de 2010. Financiación de los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivo y subsidiado Dicho lo anterior y revisada la disposición en comento, la Sala considera que la misma se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico por cuanto, de una parte, siguió los parámetros y límites que debían ser observados al momento de su expedición, esto es, bajo el amparo del estado de excepción y, de otra, está subordinada al propio Decreto que reglamenta y no va mas allá de su contenido. Ciertamente, no se observa que las disposiciones allí contenidas limiten en modo alguno los derechos fundamentales de las personas o que afecten el núcleo esencial de otros, pues por el contrario buscaban remediar la discriminación entre los servicios prestados en el régimen contributivo y el régimen subsidiado de Salud. Para la Sala el decreto objeto de control no solo facilitaría la unificación de los servicios que se ofrecen en el régimen contributivo y subsidiado, sino también garantizaría la igualdad en la prestación de los servicios y la financiación del sistema integral de salud, de manera tal que se logre con características de permanencia. En este contexto, la Sala encuentra la evidente relación de conexidad entre el Decreto 965 de 2010 y los motivos que dieron lugar al mismo. Dentro de las razones para la declaratoria del estado de excepción, se adujo el incremento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS -, del régimen contributivo, lo cual compromete de manera significativa los recursos destinados a su aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud amenazando su viabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTICULO 20 / DECRETO LEY 132 DE 2010 / LEY 1122 DE 2007 / CONSTITUCION POLITICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00390-00

Actor: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA – MINISTERIO DE LA PROTECCION

SOCIAL Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a efectuar el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, respecto del Decreto No. 965 de 24 de marzo de 2010 “por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 4° del Decreto Ley 132 de 2010 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de la Protección

Social. I - . ANTECEDENTES Mediante oficio recibido por la Presidencia de esta Corporación el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del Decreto Reglamentario de las medidas de excepción núm. 965 de 24 de marzo de 2010, para los efectos del control automático de legalidad que le compete realizar a la Sala Plena del Consejo de Estado conforme a la mencionada Ley 137 de 1994.

II-. TEXTO DEL DECRETO OBJETO DEL CONTROL DE LEGALIDAD El texto del Decreto sometido a revisión es del siguiente tenor: “DECRETO 965 DE 2010 (MARZO 24 DE 2010) por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010 y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en desarrollo del artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010, y CONSIDERANDO: Que una de las motivaciones del Decreto-ley 4975 de 2009, mediante el cual el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social, es la necesidad de "... crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud en los Regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico, sostenible y progresivo". Que en desarrollo del Decreto-ley 4975 de 2009, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 132 de 2010, a través del cual se establecieron mecanismos para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el Régimen Subsidiado de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y para fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las personas, y se dictaron medidas extraordinarias en virtud de las cuales, al Gobierno Nacional le corresponde determinar la gradualidad de la unificación de los Planes Obligatorios de Salud para efecto de acelerarla y en esa medida a partir

del año 2010 y de manera progresiva, incrementar el porcentaje de los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a financiar el Régimen Subsidiado en Salud.

DECRETA: Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto definir y reglamentar las condiciones para determinar la gradualidad de la unificación de los planes obligatorios de salud entre el Régimen Subsidiado y el Régimen Contributivo y la consecuente transformación de recursos, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010.

Artículo 2°. Gradualidad de la unificación. La gradualidad de la unificación de los planes obligatorios de salud del Régimen Subsidiado y del Régimen Contributivo se implementará a partir de 2010 en los departamentos con los municipios que hagan parte de su jurisdicción, y en los distritos, que seleccionen los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social hasta cubrir todo el territorio nacional. En las entidades seleccionadas, la unificación se entiende como el acceso a la prestación de servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo definido por la Comisión de Regulación en Salud, CRES, y cubrirá a la población afiliada al Régimen Subsidiado y la población potencial elegible, de conformidad con las normas vigentes. Para los efectos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social definirán conjuntamente los criterios y demás requisitos de selección de entidades territoriales, teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes: a) Solicitud de la entidad territorial.

b) Haber solicitado ante el Consejo Superior de Política Fiscal - Confis Territorial o quien haga sus veces, la aprobación del Plan general financiero de la unificación de planes obligatorios de salud entre régimen subsidiado y contributivo, el cual incluirá el plan de transformación de recursos requerido para la unificación, en armonía con el literal b) del artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010. El plan general deberá garantizar la sostenibilidad de la universalización y de la unificación de los planes obligatorios de salud entre el régimen subsidiado y contributivo, así como considerar todas las fuentes y los efectos financieros y fiscales que sobre la red pública de prestadores de servicios de salud cause la unificación. El Plan general deberá contar con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de la Protección Social, entidades que deberán adelantar el seguimiento respectivo. Para la selección definitiva de una entidad territorial será indispensable contar con la aprobación del Confis Territorial o quien haga sus veces, a la solicitud aquí mencionada. c) Haber logrado la cobertura universal del régimen subsidiado en salud, o haberla previsto en el plan general financiero de que trata el literal b) del presente artículo, entendiéndose por cobertura universal la definida en las normas vigentes. Parágrafo 1°. En todo caso, bajo cualquier circunstancia, la entidad territorial competente para la gestión de la red pública hospitalaria será responsable de garantizar el equilibrio financiero de las Empresas Sociales del Estado de su jurisdicción, dadas las condiciones de la unificación y de la transformación previstas en el presente decreto. Parágrafo 2°. Para efectos del Plan general financiero las entidades territoriales

deberán prever la financiación de las prestaciones excepcionales en salud en tanto entra en operación y funcionamiento el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud (Fonpres) según lo previsto en el Decreto-ley 128 de 2010 y demás contingencias asociadas a la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (NO POS-S), en tanto se implementan la unificación y la transformación previstas en el presente decreto. Parágrafo 3°. Los departamentos con sus municipios certificados en salud y los distritos, deberán presentar sus solicitudes de unificación de planes obligatorios de salud a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, incluyendo la solicitud de transformación de recursos del Sistema General de Participaciones, SGP, en el componente de prestación de servicios a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado y de rentas cedidas, según el caso y el plan de transformación a que hace referencia el literal b) del presente artículo. Parágrafo 4°. El cubrimiento de la población elegible de subsidio parcial estará sujeto al esquema de aporte complementario reglamentado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las competencias conferidas por el literal d) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Parágrafo 5°. Previo a las distribuciones totales o parciales del Sistema General de Participaciones para salud, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social deberán certificar al Departamento Nacional de Planeación,

las entidades seleccionadas. Lo anterior aplicará a distribuciones correspondientes a la vigencia 2011 y posteriores. Artículo 3°. Transformación de recursos. Las entidades territoriales seleccionadas deberán, en virtud de lo previsto por el artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010 y lo dispuesto en el presente decreto, transformar las fuentes que financian la prestación de servicios de salud a la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado de conformidad con el plan de transformación y con la solicitud de transformación de fuentes de las entidades territoriales a que hacen referencia el literal b) del artículo 2° y el parágrafo 3° del artículo 2° del presente decreto, respectivamente. La entidad territorial deberá garantizar el mantenimiento de la transformación, de conformidad con el literal e) del artículo 11 de la Ley 1122 de 2007. Para la sostenibilidad de la continuidad del régimen subsidiado incluida la unificación deberá aplicarse lo previsto por el artículo 50 de la Ley 715 de 2001. Parágrafo 1°. En todo caso, los recursos transformados para la financiación de los subsidios a la demanda del Régimen Subsidiado deberán girarse al patrimonio autónomo de que trata el artículo 1° del Decreto-ley 132 de 2010, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 2°. Los aportes patronales hacen parte de la transformación de recursos destinados a financiar las prestaciones de servicios a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen

subsidiado, del Sistema General de Participaciones para Salud. Artículo 4°. Base de transformación del Sistema General de Participaciones. El porcentaje final del componente de régimen subsidiado del Sistema General de Participaciones de Salud de la vigencia respectiva será el resultado de considerar el monto equivalente al porcentaje inicial de distribución, más el monto total de recursos transformados por las entidades territoriales seleccionadas, dividido en el total de recursos destinados al Sistema General de Participaciones en Salud de la vigencia respectiva. El porcentaje inicial del Sistema General de Participaciones que financiará el régimen subsidiado de la vigencia siguiente será el porcentaje final del Sistema General de Participaciones en salud de la vigencia anterior en el componente de Régimen Subsidiado. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el de la Protección Social certificarán, en diciembre de cada año, al Departamento Nacional de Planeación el monto de los recursos efectivamente transformados. Artículo 5°. Pruebas piloto. Con el fin de obtener información relevante sobre frecuencias de uso, costos, los impactos sobre la red pública hospitalaria, evasión y elusión y de los cálculos de suficiencia y sostenibilidad de la financiación de la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, que sirva para la toma de decisiones de política pública, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social podrán aprobar pruebas piloto de unificación en entidades territoriales, por un término no inferior a seis (6) meses, para lo cual definirán conjuntamente los criterios y requisitos para la selección de las entidades territoriales, determinando, entre

otros, la cobertura universal en el marco de las pruebas piloto, con base en la información certificada por la autoridad competente. Artículo 6°. Plan General Financiero de Unificación de Planes Obligatorios de Salud entre Régimen Subsidiado y Contributivo. El Plan general financiero de que trata el literal b) del artículo 2° del presente decreto, tendrá como objetivo garantizar la capacidad fiscal y financiera de la entidad territorial para la sostenibilidad de la unificación de los planes obligatorios de salud, así como de la universalización del régimen subsidiado. El Plan deberá detallar: i) Las fuentes de financiación del régimen subsidiado definidas por el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007; ii) Los recursos provenientes de la transformación del Sistema General de Participaciones (SGP) componente prestación de servicios para lo no cubierto con subsidios a la demanda y 18 DIARIO OFICIAL Edición 47.661 Miércoles 24 de marzo de 2010 la atención de la población pobre no asegurada y de las rentas cedidas de que trata el literal b) del artículo 4° del Decreto-ley 132 de 2010; iii) Los recursos de regalías, esfuerzo propio y demás que la entidad destine, o venga destinando, para la financiación de la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, así como la apropiación estimada por la generación de nuevas fuentes de recursos para unificación de planes de beneficios definidas en el Decreto-ley 127 de 2010.

Adicionalmente deberá contener como mínimo: a) Los objetivos de mediano plazo. b) La población a beneficiar. c) Las etapas y actividades a desarrollar. d) Las fuentes de financiación que se comprometen en armonía con el Marco Fiscal de Mediano Plazo de la entidad territorial, el cual deberá incluir el Plan de transformación de recursos para la unificación, indicando monto y término en el cual los recursos destinados a la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado serán reorientados a la unificación de los planes obligatorios de salud. e) Las fuentes de financiación que garanticen la continuidad de la universalización del régimen subsidiado. f) El flujo financiero de fuentes y gastos asegurando la sostenibilidad de la afiliación de la población al régimen subsidiado, la unificación de planes obligatorios de salud, la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, cuando aplique, y el desarrollo de acciones de salud pública. Este flujo deberá prever los recursos necesarios para compensar la disminución de recursos del Sistema General de Participaciones que se genere en la respectiva entidad territorial, por la transformación del componente de prestación, de acuerdo con el plan de transformación y según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 715 de 2001. g) El cálculo del impacto financiero en cada Empresa Social del Estado del nivel territorial en la jurisdicción conforme a su red prestadora de servicios, definiendo la estrategia de financiamiento del déficit, en caso de que lo hubiere, considerando el

artículo 4° del Decreto-ley 133 de 2010. h) Disposiciones generales, para dar cumplimiento al plan. Parágrafo. Las entidades que en la vigencia 2010, no unifiquen los planes obligatorios de salud, podrán hacer uso de los recursos previstos en el Decreto-ley 127 de 2010, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tales efectos. Artículo 7°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 24 de marzo de 2010. ÁLVARO URIBE VÉLEZ La Viceministra General, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,

GLORIA INÉS CORTÉS ARANGO.

El Ministro de la Protección Social,

DIEGO PALACIO BETANCOURT.

El Director del Departamento Nacional de Planeación,

ESTEBAN PIEDRAHÍTA.”

III - . CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.-. ALCANCE, REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL

AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD RESPECTO DE LAS MEDIDAS DE CARÁCTER

GENERAL QUE SEAN DICTADAS EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA Y COMO DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN De acuerdo con la Constitución Política y en aras de que el Gobierno Nacional contara con las herramientas necesarias para conjurar todos aquellos hechos excepcionales que perturben, amenacen o alteren en forma grave e inminente el

orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, se le otorgó al Presidente de la República la posibilidad de declarar el estado de emergencia y así salvaguardar los intereses superiores de la comunidad. Durante ese período el Ejecutivo puede dictar los decretos que considere necesarios pero sólo con la finalidad de solucionar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. El ejercicio de esa prerrogativa va ligada indiscutiblemente a la plena observancia de los límites que el propio texto constitucional consagra. En efecto, la declaratoria de los estados de excepción no puede convertirse en un instrumento dirigido al desconocimiento de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, al irrespeto de las reglas del derecho internacional humanitario, y mucho menos a la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público o de los órganos del Estado, o a la supresión y/o modificación de los organismos y las funciones básicas de acusación y de juzgamiento. De esta manera, la Carta Constitucional al regular esos estados, estatuyó diferentes mecanismos tanto políticos como jurídicos a los cuales debe someterse desde la decisión a través de la cual se declara el estado de emergencia, pasando por los decretos legislativos y concluyendo con los decretos expedidos para la concreción de los fines dispuestos en los mismos. La finalidad de esos controles no es otra que la verificación formal y material del cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio. Así, en lo que tiene que ver con el control jurídico y con fundamento en el literal e) del artículo 152 supra, se expidió la Ley 137 de 1995 – Estatutaria de los Estados

de Excepción –, en cuyo artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los plurimencionados estados. A la letra dicha disposición prescribe: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. La Corte Constitucional1 al revisar la constitucionalidad de la referida disposición, recordó que el control es una medida a través de la cual se pretende impedir la aplicación de normas ilegales; en particular consideró lo siguiente: “Pues bien, en los incisos primero y segundo del artículo que se revisa, se consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con la competencia que allí se fija. Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C179 del 13 de abril de 1994,

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley. Dicho control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” (Negrillas y subrayado de la Sala). Sobre el particular y como bien lo ha recalcado esta Corporación2, la Ley 137 de 1994 pretendió “instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, mecanismo aquél que funge como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional)”. En efecto, se trata nada más y nada menos que de un mecanismo que tiene como propósito verificar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos. Se debe pues analizar la existencia de la relación de conexidad entre las medidas adoptadas dentro del acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, así como su conformidad con las normas

superiores en que se fundamenta. Entonces, éste supone el examen de lo relativo a la “competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines, la sujeción a 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, Rad.: 2009 – 00549, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. las formas y la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción”3.

2. LA COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 del 2 de junio de 1994, “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo del lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

En este sentido y como quiera que el Decreto No. 965 de 24 de marzo de 2010, objeto del control de legalidad, fue dictado por el Presidente de la República – Ministerio de la Protección Social, autoridades del orden nacional, la competencia para conocer del presente asunto según la disposición citada es de esta Corporación. Se resalta que si bien es cierto que el decreto fue expedido en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto – Legislativo No. 132 de 2010, el cual fue

declarado inexequible, también lo es que ello no impide a la Sala efectuar un estudio de fondo del mismo, en razón a los efectos jurídicos que hubiera podido producir el acto durante su vigencia, esto es, antes de tal declaratoria por parte de la Corte Constitucional, además cuando existen otras disposiciones que le sirven de fundamento y otras que no se invocan pero que se relacionan con la temática. Justamente, el control de legalidad que le corresponde al Consejo de Estado debe realizarse de acuerdo con las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin que sean relevantes “los fenómenos que afectan su fuerza 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad.: 2010 – 00196, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. ejecutoria”4. En otras palabras, como “la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual decaimiento no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir” 5.

3. NORMATIVA CON LA CUAL SE DEBE CONFRONTAR EL DECRETO NO. 965 DEL 24 DE MARZO DE 2010, EN ARAS DE DETERMINAR SI SE AJUSTA O NO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Con la finalidad de identificar el conjunto normativo con el cual debe confrontarse el varias veces mencionado Decreto 965 de 2010 a efectos de determinar si se ajusta o no a Derecho, resulta pertinente traer las siguientes consideraciones

realizadas por esta Corporación: “El poder de reglamentación, tal como lo instituyó el Constituyente de 1991, que en este campo difiere sustancialmente del contenido en la Carta del 86, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: el Presidente de la República, los entes que forman parte de la Administración, o los organismos constitucionales autónomos. De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada: “Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”. Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar (...) Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución. No 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad.: 2010 – 00196, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 5 Ibídem, Véase entre otras las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Rad.: 2009 – 00549, del 20 de octubre de 2009, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez;

Rad.: 2010 – 00386, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. sobra recordar que esta función no puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad pública y mucho menos privada, pues ella es exclusiva del Presidente de la República y así debe ejercerla”6

(Negrillas de la Sala). Siguiendo los anteriores lineamientos se tiene que dicho decreto debe estar acorde con la Constitución y con las normas que le han servido de fundamento, en particular no puede ir más allá de la disposición que va a reglamentar. En relación con las normas con rango de Ley que deben ser observadas a la hora de analizar el Decreto objeto de control, se encuentra por un lado la Ley 137 de 1994 – Estatutaria de los Estados de Excepción – y por el otro, los decretos legislativos proferidos de conformidad con la declaratoria del estado de emergencia social por parte del Gobierno Nacional, en especial, el Decreto-Ley 132 de de 2010, reglamentado por el acto administrativo estudiado en el sub lite. En lo que tiene que ver con la primera de ellas, resulta de suma importancia hacer referencia a los artículos 5 a 15 de la misma, los cuales establecen los parámetros y límites que deben ser tenidos en cuenta al momento de declarar un estado de excepción: “ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades

fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”. “ARTÍCULO 6o. AUSENCIA DE REGULACIÓN. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad.: 2001 – 00213, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio”.

“ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE