CE-11001-03-15-000-2010-00447-00(CA)-2013

CONTROL DE LEGALIDAD - Estados de excepción / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR En el sub lite, la Sala observa que no resulta difícil llegar a esa conclusión, habida cuenta que el Decreto objeto de control se refiere a la autorización de operación de juegos localizados, expedido teniendo en cuenta el artículo 21 de Decreto Legislativo 130 de 2010, disposición ésta dictada dentro del marco del estado de excepción de emergencia social dirigido a optimizar los recursos existentes en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, como arbitrio rentístico, con el fin de que se incorporen en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para la financiación de los servicios que este cubre. la expedición del Decreto 130 se fundamentó en la optimización de los recursos existentes con la explotación de juegos de suerte y azar, así como intentó el fortalecimiento de este monopolio para una mayor agilidad en el flujo y para el crecimiento de las rentas que generan su aprovechamiento. En consecuencia, el Decreto aparece como una medida proporcional para lograr los fines por los cuales se declaró el estado de emergencia social. Se advierte que el mismo cumple con lo demás elementos exigidos, tales como i) el encabezado, número y fecha, ii) el epígrafe – resumen de las materias reguladas, iii) la competencia, esto es, la referencia expresa de las facultades que se ejercen, iv) contenido de las materias reguladas – objeto de la disposición, v) parte resolutiva y vi) vigencia y derogatorias. La Sala considera que la misma de una parte siguió los parámetros y límites que debían ser observados al momento de su expedición, esto es, bajo el

amparo del estado de excepción y, de otra, está subordinada al propio Decreto que reglamenta al no ir más allá de su contenido.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 / DECRETO 130 DE 2010 / DECRETO 4975 DE 2009 / LEY 643 DE 2001 / DECRETO 2483 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Control de legalidad, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 20 de octubre de 2009, Exp. 2009-00549, MP. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010-00196, MP. Ruth Stella Correa Palacios. Poder de reglamentación, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 9 de marzo de 2006, Exp. 2001-00213, MP. Tarsicio Cáceres Toro. Inexequibilidad. Corte Constitucional, sentencia de 16 de abril de 2010, Exp. C-252, MP. Jorge Iván Palacio. Corte Constitucional, sentencia de 12 de mayo de 2012, Exp. C-332, MP. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00447-00(CA)

Actor: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a efectuar el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, respecto del Decreto No. 1144 de 12 de abril de 2010 “por medio del cual se modifica el Decreto 2483 de 2003, se reglamenta el artículo 21 del Decreto 130 de 2010 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de la Protección Social. I - . ANTECEDENTES Mediante oficio recibido por la Presidencia de esta Corporación el 13 de abril de 2010, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del Decreto reglamentario de las medidas de excepción No. 1144 de 12 de abril de 2010, para los efectos del control automático de legalidad que le compete realizar a la Sala Plena del Consejo de Estado conforme a la mencionada Ley 137 de 1994. II-. TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD El texto del Decreto sometido a revisión es del siguiente tenor1: Ministerio de la Protección Social Decreto 1144 de 2010 12 ABR 2010 Por el cual se modifica el Decreto 2483 de 2003, se reglamenta el artículo 21 del Decreto 130 de 2010 y se dictan otras disposiciones EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 189, numeral 11, y 336 de la Constitución Política y el artículos 20 de la Ley 643 de 2001, DECRETA: ARTÍCULO PRIMERO. Modifíquese el artículo 3° del Decreto 2483 de

2003, modificado por el artículo 1° del Decreto 1905 de 2008, el cual quedará así: ARTÍCULO TERCERO. AUTORIZACIÓN. Para efectos de obtener la autorización de operación de juegos localizados y suscribir los correspondientes contratos de concesión, los interesados deberán acreditar ante la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y 1 Diario Oficial No. 47.679 de 13 de abril de 2010. Azar, o la entidad que haga sus veces, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos.

2. Obtener el concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio donde operará el juego, referido a las condiciones que se establezcan en los planes de ordenamiento territorial, especialmente en lo relativo a uso de suelos, ubicación y distancia mínima que se respetará respecto de instituciones educativas.

3. Cumplir con las condiciones que determine la Superintendencia Nacional de Salud, relacionadas con la identificación de los elementos de juego, la confiabilidad en la operación de los juegos de suerte y azar localizados, así como los estándares y requerimientos técnicos mínimos que permitan su efectiva conexión en línea y en tiempo real.

La Superintendencia Nacional de Salud determinará el mecanismo de aplicación gradual de esta norma, en función del tiempo que dure la implementación de las condiciones, estándares y requerimientos técnicos aquí mencionados. PARÁGRAFO PRIMERO. Los juegos localizados solo podrán operarse en establecimientos de comercio dedicados exclusivamente a la operación de estos juegos y en locales de juegos dedicados exclusivamente a esa actividad; no obstante, en lugares contiguos a

esos locales, podrán comercializarse loterías, apuestas permanentes o juegos novedosos, que se encuentren debidamente concesionados y/o autorizados para su operación. PARÁGRAFO SEGUNDO. En los municipios donde se operen los juegos localizados, se exigirá el cumplimiento con el número mínimo de elementos de juego por establecimiento, de conformidad con la siguiente tabla: N° Habitantes por Elementos de Juego por Municipio Establecimiento De 500.001 en adelante 20 De 100.001 a 500.000 16 De 50.001 a 100.000 13 De 25.001 a 50.000 11 De 10.001 a 25.000 7 De menos de 10.000 3 Esta tabla podrá ser ajustada por la Comisión de Regulación de Juegos de Suerte y Azar, o la entidad que haga sus veces. PARÁGRAFO TERCERO. En el acto de autorización se señalará la fecha límite para la suscripción del contrato. Cuando sin justa causa el autorizado no suscriba el respectivo contrato en el plazo establecido, el acto de autorización perderá sus efectos. Hasta tanto no se suscriba el contrato de que trata el presente artículo, no podrá iniciarse la operación del juego. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las respectivas autorizaciones y concesiones vigentes para la operación de juegos localizados, incluidas las autorizaciones que expidan las autoridades territoriales, no perderán su validez por cuenta de la expedición del presente decreto. No obstante, la autoridad responsable de entregar la autorización o concesión de juegos localizados, podrá definir con los autorizados y concesionarios que se encuentren actualmente operando, los ajustes

a los requisitos señalados en el presente decreto. ARTÍCULO SEGUNDO. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 3° del Decreto 2483 de 2003, modificado por el artículo 10 del Decreto 1905 de 2008 y las demás normas que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá D.C., a los 12 ABR 2010

DIEGO PALACIO BETANCOURT

Ministro de la Protección Social

III-. ALCANCE, REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL

AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD RESPECTO DE LAS MEDIDAS DE

CARÁCTER GENERAL QUE SEAN DICTADAS EN EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y COMO DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN De acuerdo con la Constitución Política y en aras de que el Gobierno Nacional contara con las herramientas necesarias para conjurar todos aquellos hechos excepcionales que perturben, amenacen o alteren en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, se le otorgó al Presidente de la República la posibilidad de declarar el estado de emergencia y así salvaguardar los intereses superiores de la comunidad. Durante ese período el Ejecutivo puede dictar los decretos que considere necesarios pero sólo con la finalidad de solucionar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. El ejercicio de esa prerrogativa va ligada indiscutiblemente a la plena observancia de los límites que el propio texto constitucional consagra. En efecto, la declaratoria

de los estados de excepción no puede convertirse en un instrumento dirigido al desconocimiento de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, al irrespeto de las reglas del derecho internacional humanitario, y mucho menos a la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público o de los órganos del Estado, o a la supresión y/o modificación de los organismos y las funciones básicas de acusación y de juzgamiento. De esta manera, la Carta Constitucional al regular esos estados, estatuyó diferentes mecanismos tanto políticos como jurídicos a los cuales debe someterse desde la decisión a través de la cual se declara el estado de emergencia, pasando por los decretos legislativos y concluyendo con los decretos expedidos para la concreción de los fines dispuestos en los mismos. La finalidad de esos controles no es otra que la verificación formal y material del cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio. Así, en lo que tiene que ver con el control jurídico y con fundamento en el literal e) del artículo 152 supra, se expidió la Ley 137 de 1995 – Estatutaria de los Estados de Excepción –, en cuyo artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los plurimencionados estados. A la letra dicha disposición prescribe: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan

si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. La Corte Constitucional2 al revisar la constitucionalidad de la referida disposición, recordó que el control es una medida a través de la cual se pretende impedir la aplicación de normas ilegales; en particular consideró lo siguiente: “Pues bien, en los incisos primero y segundo del artículo que se revisa, se consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción 2 Corte Constitucional, Sentencia C179 del 13 de abril de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. contencioso administrativa, de acuerdo con la competencia que allí se fija. Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley. Dicho control constituye una limitación al poder de las

autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” (Negrillas y subrayado de la Sala). Sobre el particular y como bien lo ha recalcado esta Corporación3, la Ley 137 de 1994 pretendió “instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, mecanismo aquél que funge como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional)”. En efecto, se trata nada más y nada menos que de un mecanismo que tiene como propósito verificar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos para el efecto. Se debe pues analizar la existencia de la relación de conexidad entre las medidas adoptadas dentro del acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, así como su conformidad con las normas superiores en que se fundamenta. Entonces, éste supone el examen de lo relativo a la “competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción”4. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, Rad.: 2009 – 00549, Consejero

Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad.: 2010 – 00196, Consejera

Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 del 2 de junio de 1994, “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo del lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

En este sentido y como quiera que el Decreto No. 1144 de 12 de abril de 2010, objeto del control de legalidad, fue dictado por el Presidente de la República – Ministerio de la Protección Social, autoridades del orden nacional, la competencia para conocer del presente asunto según la disposición citada es de esta Corporación. Se resalta que si bien es cierto que el decreto fue expedido en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto – Legislativo No. 130 de 2010, el cual fue declarado inexequible, también lo es que ello no impide a la Sala efectuar un estudio de fondo del mismo, en razón a los efectos jurídicos que hubiera podido producir el acto durante su vigencia, esto es, antes de tal declaratoria por parte de

la Corte Constitucional, además cuando existen otras disposiciones que le sirven de fundamento y otras que no se invocan pero que se relacionan con la temática. Justamente, el control de legalidad que le corresponde al Consejo de Estado debe realizarse de acuerdo con las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin que sea relevante “los fenómenos que afectan su fuerza ejecutoria”5. En otras palabras, como “la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual decaimiento no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir” 6. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad.: 2010 – 00196, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Ibídem, Véase entre otras las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Rad.: 2009 – 00549, del 20 de octubre de 2009, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez;

2. NORMATIVA CON LA CUAL SE DEBE CONFRONTAR EL DECRETO NO. 1144 DEL 12 DE ABRIL DE 2010, EN ARAS DE DETERMINAR SI SE AJUSTA O NO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Con la finalidad de identificar el conjunto normativo con el cual debe confrontarse el varias veces mencionado Decreto 1144 de 2010 a efectos de determinar si se ajusta o no a Derecho, resulta pertinente traer las siguientes consideraciones

realizadas por esta Corporación: “El poder de reglamentación, tal como lo instituyó el Constituyente de 1991, que en este campo difiere sustancialmente del contenido en la Carta del 86, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: el Presidente de la República, los entes que forman parte de la Administración, o los organismos constitucionales autónomos. De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada: “Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”. Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar (...) Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución. No sobra recordar que esta función no puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad pública y mucho menos privada, pues ella es exclusiva del Presidente de la República y así debe ejercerla”7 (Negrillas de la Sala). Siguiendo los anteriores lineamientos se tiene que el Decreto 1144 de 2010 debe estar acorde con la Constitución y con las normas que le han servido de

fundamento, en particular no puede ir más allá de la disposición que va a reglamentar. En relación con las normas con rango de Ley que deben ser observadas a la hora de analizar el Decreto objeto de control, se encuentra por un lado la Ley 137 de 1994 – Estatutaria de los Estados de Excepción – y por el otro, los decretos legislativos proferidos de conformidad con la declaratoria del estado de

Rad.: 2010 – 00386, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García

González. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad.: 2001 – 00213, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. emergencia social por parte del Gobierno Nacional, en especial, el Decreto 130 de enero 21 de 2010, reglamentado por el acto administrativo estudiado en el sub lite. En lo que tiene que ver con la primera de ellas, resulta de suma importancia hacer referencia a los artículos 5 a 15 de la misma, los cuales establecen los parámetros y límites que deben ser tenidos en cuenta al momento de declarar un estado de excepción: “ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales

indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”. “ARTÍCULO 6o. AUSENCIA DE REGULACIÓN. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio”. “ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. “ARTÍCULO 8o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias”. “ARTÍCULO 9o. USO DE LAS FACULTADES. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a

los cuales se refiere la presente ley”. “ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. “ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. “ARTÍCULO 12. MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción. “ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. “ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil. La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas concretas

adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas, desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa. “ARTÍCULO 15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones señaladas en esta ley, en los Estados de Excepción de acuerdo con la Constitución, no se podrá: a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento”. Y, de otro lado, en lo atinente al decreto legislativo al cual debe acatamiento el acto administrativo analizado, la Sala encuentra lo siguiente: El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, expidió el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Social por haber considerado que existía un abrupto y acelerado crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, y donde se encontraban comprometidos de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento al Sistema General Social en Salud. El Decreto en mención a la letra dispuso: “Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen

perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia por términos hasta de treinta días, que sumados no pueden exceder de noventa días en el año calendario; Que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política consagran los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud; Que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la salud es un derecho fundamental autónomo, que requiere por parte del Estado la garantía de su goce efectivo para todos los habitantes del territorio nacional y que es susceptible de limitaciones, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, dentro del marco de la dignidad humana, el reconocimiento de las realidades socioeconómicas de las personas y la capacidad financiera del Estado; Que para garantizar la prestación del servicio de salud, el Legislador creó, entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 1122 de 2007, el cual se compone de dos regímenes, Contributivo y Subsidiado, mediante los cuales se accede a los beneficios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud que deben ser definidos por la Comisión de Regulación en Salud, CRES; Que el Sistema debe suministrar, por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,

FOSYGA, y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de estos servicios; Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema; Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida; Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes,

con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los. Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema; Que como prueba de ello se tiene que, en el Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos NO POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un crecimiento del 280%; Que la situación antes descrita atenta contra la equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos; Que además, recientemente, de acuerdo con la información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo, Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, po