CE-11001-03-15-000-2010-00481-00(AC)-2010

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente si existe otro medio de defensa judicial / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No pretende revivir términos expirados, ni constituye otra instancia del proceso / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente si se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia o el debido proceso Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Afirma la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrán tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. En atención a lo expuesto,

estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela en estos particulares casos resulta viable, sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de todo proceso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de marzo de 2007, Rad. 00859-01.

CONCILIACION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Asuntos conciliables / DERECHO A LA PENSION - No es un asunto conciliable. Derecho imprescriptible e irrenunciable Atendiendo a lo trascrito, la pensión solicitada por el actor no puede considerarse dentro de aquellos asuntos conciliables. Porque en tratándose de tal prestación, en los términos del artículo 53 de la C.P., el carácter imprescriptible e irrenunciable que la describe, impide que su reconocimiento pueda negociarse a través de ese mecanismo, de ahí su condición de derecho cierto e indiscutible, pues sólo es plausible de reconocerla a la persona que demuestre cumplir los requisitos señalados en la ley, por lo que no admite discusión o negociación frente a ella. A folios 3 a 14 se encuentra la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones se encuentran encaminadas a

obtener la nulidad de la resolución No. 0037 del 23 de febrero de 2009, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el actor y a su hija menor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su compañera permanente y madre. Es decir, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por el actor, no es asunto que amerite agotar la conciliación y por ende sea exigible como requisito de procedibilidad de la acción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la conciliación de derecho a la pensión: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1º de septiembre

de 2009, Rad. 2009-00817(AC), MP. Alfonso Vargas Rincón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00481-00(AC)

Actor: ALBEIRO QUINTERO CRIADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Albeiro Quintero Criado contra el Tribunal Administrativo del Cesar y otro.

I. ANTECEDENTES El señor Albeiro Quintero Criado, por intermedio de apoderado, y en

representación de su hija menor, Sofía Quintero Luján, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes:

1. El señor Albeiro Quintero Criado, en nombre propio y en representación de su menor hija, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente y madre, la señora Yasmín Luján Ariza. La anterior petición fue negada mediante resolución No. 0037 del 23 de febrero de 2009.

2. El 26 de junio de 2009 radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de agotar la misma como requisito prejudicial.

Dicha audiencia se celebró el 15 de septiembre de 2009 sin llegar a acuerdo conciliatorio.

3. El 16 de septiembre de 2009 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, acompañada con la solicitud de conciliación, ante el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar. El Juzgado referido rechazó de plano la demanda por no agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación.

4. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar, bajo el argumento de que en el trámite de la apelación no es el momento procesal adecuado para aportar la constancia de conciliación.

5. En sentir del actor, el hecho de no haber allegado al proceso en forma oportuna la constancia, no es suficiente para que se rechazara la demanda, porque además de que dicha constancia se presentó, el derecho reclamado mediante el ejercicio de la acción contenciosa, tiene el carácter de intransigible, el cual no es susceptible de conciliación ni por ende exigible como requisito de procedibilidad.

II. OBJETO DE TUTELA Solicita que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad. Como consecuencia pide que se dejen sin efectos los autos de 25 de septiembre de 2009 y 14 de enero de 2010, proferidos, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, y se proceda por el Juzgado referido a admitir y dar trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó ante dicha instancia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela de la referencia fue admitida por el ponente mediante auto del 29 de abril de 2010, por el cual se ordenó la notificación de la providencia a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cesar y al Juez Segundo Administrativo de Valledupar, como demandados.

El presidente del Tribunal citado, Magistrado José Antonio Aponte Olivella, presentó contestación a la solicitud de tutela. Señaló que en el caso concreto no se observa arbitrariedad o contrariedad con el derecho en la decisión cuestionada por vía constitucional, para advertir que hubo vulneración de los derechos fundamentales reclamados que permita acceder a las pretensiones de la acción.

Agregó que el auto cuestionado, por medio del cual confirmó el auto que rechazó la demanda, se profirió en forma legal bajo los principios de la sana critica y libre de toda arbitrariedad o capricho, lo que significa que dicha decisión no encuadra en ninguna de las hipótesis señaladas por la Corte Constitucional para incurrir en una vía de hecho. Para resolver, se

IV. CONSIDERA De los argumentos expuestos en el texto de la acción se observa que la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, se originan en las decisiones proferidas en los autos del 25 de septiembre de 2009 y 14 de enero de 2010 por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente, por medio de los cuales se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra del Ministerio de Educación Nacional y otros.

1. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política brinda la posibilidad a todas las personas de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Afirma la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrán tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela en estos particulares casos resulta viable, sólo si los

1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de todo proceso. Estas precisiones obedecen al hecho de que el actor encamina sus argumentaciones a demostrar la vulneración de sus derechos fundamentales a obtener una pronta y cumplida justicia y al debido proceso, conforme a los cuales es procedente efectuar un examen de fondo a fin de valorar la trasgresión alegada.

2. El caso concreto En atención a lo anterior resulta justificable para la Sala considerar la situación expuesta por el actor en su demanda, toda vez que los motivos que indujeron la interposición de la presente acción obedecen al hecho de que tanto el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar como el Tribunal Administrativo del Cesar le impidieron de manera injustificada el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, del derecho al debido proceso y la igualdad, al exigir la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa.

De manera que el presente asunto se contrae a establecer si previamente a la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debía agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009. Esta Sección en un asunto similar al sub examine señaló lo siguiente: “La Carta Política (artículo 53), ordena al Congreso que al expedir el

Estatuto de Trabajo, tenga en cuenta principios mínimos fundamentales. De ellos se destacan el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la facultad para conciliar sobre derechos inciertos y discutibles. Por su parte, la Ley 1285 de 2009, reformó y adicionó algunas disposiciones de la Ley estatutaria de la administración de justicia. En el artículo 13 adoptó una nueva disposición así: “…Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial…” Armonizados los preceptos citados, para efectos de decidir sobre el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es indispensable no perder de vista que son materia de conciliación, derechos que tengan el carácter de “inciertos y discutibles” estos son los autorizados por el artículo 53 de la Carta Política, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito “… cuando los asuntos sean conciliables…” Cuando una persona considera que ha causado el derecho a la pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho. Él, como se sabe, es de carácter imprescriptible e

irrenunciable, las condiciones para su reconocimiento están señaladas en la ley y ella no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, por ser de orden público. La anterior, es la razón de ser del condicionamiento señalado en la ley, para exigir la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad del contencioso administrativo laboral “…cuando los asuntos sean conciliables…” de lo contrario el legislador no hubiera consignado dicha frase. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a pesar de haber sido expedido con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda que motiva la presente acción de tutela, conviene hacer referencia a sus criterios sobre los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en lo Contencioso Administrativo. De ellos se destaca la responsabilidad de velar porque no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles. Como antes se precisó, los presupuestos de la pensión en los términos reclamados en la demanda no pueden ser objeto de conciliación. Por último, se advierte: la Ley 1285 por la cual se implantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos conciliables, se expidió el 22 de enero de 2009, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral fue instaurada el 10 de marzo del mismo año y el Decreto 1716 reglamentado por la citada Ley se expidió el 14 de mayo. Es decir, tanto el Juzgado Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima rechazaron la demanda, sin reparar si se trataba

de un derecho en litigio conciliable y antes de reglamentarse la institución. Insiste la Sala en que para la exigencia del requisito de procedibilidad en examen, el juez en materia contencioso administrativa debe observar extremo cuidado con “los derechos ciertos y discutibles” susceptibles de conciliación en materia laboral, puesto que la mayoría de ellos son irrenunciables e imprescriptibles y para sus destinatarios son fundamentales, como sucede con el derecho a la pensión. De ahí que el rechazo de la demanda por ese motivo implica el observar especial responsabilidad en la actividad judicial.”2 (Subrayado dentro del texto) Atendiendo a lo trascrito, la pensión solicitada por el actor no puede considerarse dentro de aquellos asuntos conciliables. Porque en tratándose de tal prestación, en los términos del artículo 53 de la C.P., el carácter imprescriptible e irrenunciable que la describe, impide que su reconocimiento pueda negociarse a través de ese mecanismo, de ahí su condición de derecho cierto e indiscutible, pues sólo es plausible de reconocerla a la persona que demuestre cumplir los requisitos señalados en la ley, por lo que no admite discusión o negociación frente a ella. A folios 3 a 14 se encuentra la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones se encuentran encaminadas a obtener la nulidad de la resolución No. 0037 del 23 de febrero de 2009, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el actor y a su hija menor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de

la muerte de su compañera permanente y madre. Es decir, que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por el actor, no es asunto que amerite agotar la conciliación y por ende sea exigible como requisito de procedibilidad de la acción. Por otra parte, tampoco hay que desconocer que en el presente caso se realizó tal audiencia sin advertir que los derechos sujetos a discusión no eran conciliables, lo que no deja duda de la poca atención de la aplicación del artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y su reglamento, el decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, por parte del Procurador que adelantó la audiencia, como de las respectivas instancias judiciales que no observaron tal situación. Además resulta extraña la conducta del Tribunal Administrativo del Cesar de no continuar con el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que con el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, el apoderado del actor allegó la respectiva constancia de la realización de la audiencia de conciliación, 2 Sentencia del 1 de septiembre de 2009, Actor: Ismael Enrique Molina Guzmán, Radicación No.: 11001-03-15-000-200900817-00 (AC), M.P. Alfonso Vargas Rincón. que como instancia superior y en aplicación del artículo 228 de la C.P, evitaría un desgaste de la Jurisdicción. Las razones que anteceden son suficientes para concluir que, tanto el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar como el Tribunal Administrativo del Cesar, al rechazar la demanda, incurrieron en violación de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso del señor Albeiro Quintero Criado y de

su menor hija Daniela Sofía Quintero Luján, motivo por el cual se decretará su amparo. En consecuencia, se dejarán sin efectos las providencias del 25 de septiembre de 2009 y 14 de enero de 2010, dictadas, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. FALLA DECRÉTASE el amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de Albeiro Quintero Criado y de su menor hija Daniela Sofía Quintero Luján. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO las providencias de 25 de septiembre de 2009 y 14 de enero de 2010, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar.

En su lugar, se ordena al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a admitir y tramitar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Albeiro Quintero Criado y su menor hija Daniela Sofía Quintero Luján. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO