CE-11001-03-15-000-2010-00505-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente para controvertir desacato de otra acción de tutela Aducen que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, debido a que estableció que se había incurrido en desacato frente a la orden impartida en el fallo de tutela de 7 de noviembre de 2008, sin tener en cuenta que ya se había dado respuesta definitiva y de fondo al derecho de petición de la señora Mejía Giraldo, toda vez que, se envío la documentación necesaria a la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros SocialesSeccional Caldas, incluso antes de la notificación del aludido incidente. En el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente, pues, se dirige contra un incidente de desacato promovido y decidido dentro de otra acción de tutela, por lo que, desconoce uno de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales genéricas y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencias T-949/03, T774/04 y C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00505-01(AC)

Actor: OSCAR ALIRIO PARDO SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta, por Oscar Alirio Pardo Sarmiento, contra la sentencia de 24 de junio de 2010, proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Oscar Alirio Pardo Sarmiento interpuso acción de tutela contra el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Caldas, pues, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y, la libertad, dentro del trámite incidental por desacato adelantado en la acción de tutela con radicado No. 20080720 (fl. 1).

Hechos Del escrito de tutela, se advierten como hechos relevantes los siguientes (fls. 1 a 7): Oscar Alirio Pardo Sarmiento, Jefe de la Oficina de Devolución de Aportes del Instituto de Seguros Sociales, fue requerido el 14 de enero de 2009 mediante Oficio No. 12 del Juzgado 2° Administrativo de Manizales para que suministrara información sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 7 de noviembre de 2008, proferido por dicho despacho judicial mediante el cual amparó el derecho fundamental de petición de Rocío Mejía Giraldo. Mediante Oficio No. ODA 09-00348 del 16 de enero de 2009 informó al Juzgado en mención que estaba realizando las gestiones pertinentes para cumplir con lo ordenado, además, solicitó que se vinculara al proceso al Fondo de Pensiones

AFP ING S.A., debido a que este no había entregado la información necesaria para la resolución definitiva del derecho de petición de la señor Mejía Giraldo. El Juzgado 2° Administrativo de Manizales mediante Oficio No. OFC 299 de 24 de marzo de 2009 le notificó auto de 12 de marzo del mismo año, mediante el cual, abrió incidente de desacato en su contra, por lo que, el accionante envió Oficio No. ODA 09-07838 de 30 de marzo de 2009 en el que alegó la inexistencia de objeto, pues, a su juicio, se debió ordenar la vinculación de la AFP ING S.A. dado que carecía de la documentación adecuada para resolver de fondo lo ordenado en la sentencia de tutela. Mediante Auto de 25 de enero de 2010 el Juzgado 2 Administrativo le impuso una sanción de arresto de tres días y multa de un salario mínimo legal mensual vigente, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caldas en auto de 5 de febrero de 2010. Consideró que con la anterior decisión, el despacho judicial accionado incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, debido a que estableció que hubo desacato frente a la orden impartida en el fallo de tutela de 7 de noviembre de 2008, sin tener en cuenta que ya se había dado respuesta definitiva y de fondo al derecho de petición de la señora Mejía Giraldo, enviando la documentación necesaria a la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Caldas, incluso antes de la notificación del aludido incidente.

Pretensiones. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y, la libertad. En consecuencia, pidió que se decretara la cesación del incidente de desacato y se, ordenara revocar la sanción impuesta. Igualmente, pidió que se archivaran las diligencias en sede de tutela por carencia actual de objeto al existir hecho superado. Oposición. - El Juez Segundo Administrativa de Manizales, solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente. Manifestó que en cumplimiento del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, la sanción por desacato en contra del accionante e impuesta por ese despacho, fue enviada a consulta al Tribunal Administrativo de Caldas, que la confirmó mediante Auto de 5 de febrero de 2010. Por lo tanto, no fue solo la decisión proferida por el Juzgado, sino, la del Tribunal, la que generó el cuestionamiento que ahora se hizo en sede de tutela. Frente a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados, se encontró que el hoy accionante tuvo conocimiento de la tutela y del incidente de desacato instaurados en su contra, lo cual le dio la oportunidad de intervenir, controvertir y aportar o pedir pruebas. Indicó que de conformidad con las pruebas decretadas dentro del incidente de desacato se pudo establecer el incumplimiento del fallo y la negligencia del accionante, quien se reitera, se excusaba en que no se había efectuado el traslado, ni la información correspondiente de la afiliada, cuando lo cierto, es que contaba con la información desde el mes de abril de 2004, siendo obligación

constitucional y legal de este despacho judicial sancionarlo por desacato. Fallo impugnado. El Consejo de Estado Sección Segunda negó la acción de tutela por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que el objetivo del trámite de desacato es demostrar la responsabilidad de quien debe cumplir con las órdenes del fallo de tutela, la cual es de naturaleza subjetiva, por lo tanto, resulta importante la observación y análisis de las conductas de la persona obligada a actuar en pro de tal finalidad; así, es evidente que la providencia que decida sobre la responsabilidad del funcionario, ha de estar precedida de una trámite gobernado por el efectivo ejercicio del derecho de contradicción de cada una de las partes. Indicó que conforme a las pruebas allegadas al expediente la sala encontró que el accionante al contestar el requerimiento emitido por el despacho accionado informó que no había podido dar cumplimiento a lo ordenado en el referido fallo de tutela, ya que necesitaba la totalidad de la información y en particular la constatación de los informes del Fon de Pensiones ING S.A. razón por la cual, solicitó vincular al proceso al aludido fondo privado de pensiones. Sin embargo consideró que durante la etapa probatoria del incidente de desacato, el Coordinador del área de afiliaciones de ING S.A. informó al juzgado accionado que la señora Rocío Mejía Giraldo, se encontraba trasladada al Seguro Social desde el 22 de abril de 2004, aportando copia de un Oficio de 27 de abril de 2004 expedido por el área de afiliaciones, traslado y novedades de la AFP Santander,

en el que se remitió al ahora accionante la consignación efectuada por valor de $12.172.345.260 correspondiente a 876 afiliados que decidieron trasladarse al Seguro Social, entre ellos la señora Mejía Giraldo. Señaló que sólo hasta el 11 de agosto de 2009 el accionante en su condición de Asesor de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, cumplió la orden impartida en el fallo. Considero que de las pruebas aportadas al proceso los documentos que el accionante solicitó para poder cumplir con el fallo efectivamente fueron enviados por el fono de pensiones ING S.A. al accionante desde el 27 de abril de 2004, por lo que, se puedo establecer en primer lugar, que no es cierto que no haya podido cumplir con lo ordenado en la tutela por falta de documentación y en segundo lugar, que el accionante en su calidad de servidor público aún teniendo pleno conocimiento de la sentencia de tutela no estuvo presto a cumplir con el término perentorio de 48 horas que se le fijó en dicha providencia para responder el escrito de petición elevado. Por lo anterior la sala encontró plenamente demostrado que el accionante en su calidad de jefe de devoluciones de aportes del Seguro Social, pese a tener información suficiente en su poder y ante el perentorio término para cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela y en el incidente de desacato adoptó una actitud ineficiente, tardía e inoperante frente al derecho de petición de la ciudadana Mejía Giraldo elevado en el mes de marzo de 2008 y que solo hasta agosto del 2009, es decir, año y cinco meses después ocurrió la cesación de la

vulneración de dicho derecho fundamental. Impugnación. El accionante impugnó el anterior fallo para lo cual reiteró los argumentos en los que fundamentó la acción de tutela. Consideró que, el retraso en la contestación al derecho de petición obedeció a la ausencia de información indispensable que no fue remitida al I.S.S. en debida forma, tal y como lo expuso en forma detallada en la acción de tutela y, punto respecto del cual el a quo no emitió pronunciamiento alguno, brindando total valor probatorio a un oficio remitido por parte de la A.F.P I.N.G. S.A., y respecto del cual indicó porqué no servía para expedir el detalle de forma individual y alternativa a la historia laboral. Señaló que el reporte de los aportes efectuados por la señora Mejía Giraldo al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) debían ser remitidos al I.S.S. a través de un medio magnético y, por intermedio de ASOFONDOS, pues, teniendo en cuanta que el I.S.S. recibe aproximadamente 160 mil traslados de régimen al año, era imposible, tomar respecto de cada afiliado la información remitida por las AFPS en papel y proceder al argue de la misa en su historia laboral existente en el I.S.S.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que

así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales

fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el accionante demanda la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, contradicción y, libertad, dentro del trámite incidental por desacato adelantado en la acción de tutela con radicado No. 2008-0720. En consecuencia, pidió que se decretara la cesación del incidente de desacato, se ordenara revocar la sanción de multa y arresto que le fue impuesta. Igualmente que pidió que se dispusiera el archivo de las diligencias en sede de tutela por carencia actual de objeto al existir hecho superado. Aducen que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, debido a que estableció que se había incurrido en desacato frente a la orden impartida en el fallo de tutela de 7 de noviembre de 2008, sin tener en

cuenta que ya se había dado respuesta definitiva y de fondo al derecho de petición de la señora Mejía Giraldo, toda vez que, se envío la documentación necesaria a la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros SocialesSeccional Caldas, incluso antes de la notificación del aludido incidente. En el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente, pues, se dirige contra un incidente de desacato promovido y decidido dentro de otra acción de tutela, por lo que, desconoce uno de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005. En ese orden de ideas, debe confirmarse el fallo impugnado, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 24 de junio de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ