CE-11001-03-15-000-2010-00516-01(AC)-2010

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que imprueba acuerdo conciliatorio En el caso concreto la parte actora pretende que se revoque la providencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que confirmó la decisión de 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que a su vez había improbado el acuerdo conciliatorio realizado entre las partes en audiencia del 11 de mayo de 2009 ante la Procuraduría. En su lugar, el actor solicita que se imparta la aprobación del mencionado acuerdo. Considera que en su caso el término procesal con que cuenta para controvertir la legalidad del acto administrativo de insubsistencia comenzó a correr a partir de la notificación del segundo acto proferido en cumplimiento de la orden de tutela emitida por el Tribunal Superior de Riohacha y no como lo estimó el Tribunal en el sentido de señalar que el término de caducidad trascurre desde la expedición del primer acto administrativo de insubsistencia. En el sub examine considera la Sala que la presente acción de tutela es improcedente al existir otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos invocados por el actor. En efecto, le asiste la razón al a quo cuando advierte que la improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada, y en virtud de ello, el hecho de que las autoridades judiciales accionadas no hayan aprobado la conciliación que realizó el ahora actor con la entidad demandada ante la Procuraduría, no es impedimento para que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual puede

controvertir el acto o los administrativos que originaron su inconformidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00516-01(AC)

Actor: DAIVER GABRIEL PINTO PIMIENTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 29 de junio de 2010 proferida por el Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección A, mediante la que se rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor DAIVER GABRIEL PINTO PIMIENTA, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha y el Tribunal Administrativo de la Guajira, por considerar que dichas autoridades judiciales incurrieron en vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor promovió acción de tutela contra la CORPOGUAJIRA, mediante la que pretendía el amparo de sus derechos fundamentales de defensa, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que a su juicio fueron vulnerados con la expedición de la Resolución 0001753 de 9 de julio de 2008

proferida por la entonces Directora General de dicha entidad, a través de la que se declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad del cargo Profesional Universitario, Código 3010, Grado 19, que desempeñaba el actor en la Subdirección de Desarrollo y Gestión Ambiental - Area de Educación Ambiental de la entidad demandada. Indica que la demanda de tutela fue concedida mediante fallo de 11 de noviembre de 2008 proferido por el Tribunal Superior de Riohacha, que tuteló el derecho al debido proceso y en consecuencia, ordenó a la accionada motivar el acto administrativo impugnado. Señala que en cumplimiento del fallo de tutela se expidió la Resolución 2962 de 13 de noviembre de 20089 por el Director de CORPOGUAJIRA. Trascribe apartes de dicho acto administrativo e indica que contra el mismo presentó recurso de reposición en el que advirtió sobre la falsa motivación y desviación de poder. Señala que el recurso interpuesto fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 2962 de 13 de noviembre de 2008. Indica que previo a la presentación de la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó ante la Procuraduría 42 Judicial II para Asuntos Administrativos de Riohacha una solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se llevó cabo en audiencia realizada el 11 de mayo de 2009 y en la misma se llegó a un acuerdo conciliatorio entre las partes. Sostiene que el acuerdo fue remitido al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha que en providencia de 13 de octubre de 2009 decidió

improbar el mismo al advertir que el cargo de carrera en provisionalidad que ocupaba el actor no otorga la misma estabilidad, garantías y beneficios que sí lo hace el nombramiento producto de la superación de las etapas previas del concurso. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de la Guajira que en providencia de 11 de marzo de 2010 confirmó la decisión del Juzgado al advertir sobre la caducidad de la acción contra el acto principal de insubsistencia. Considera el actor que en su caso la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira carece de fundamentos jurídicos y jurisprudenciales. Afirma que el término procesal con que cuenta para controvertir la legalidad del acto administrativo de insubsistencia comenzó a correr a partir de la notificación del segundo acto proferido en cumplimiento de la orden de tutela emitida por el Tribunal Superior de Riohacha. Manifiesta que las decisiones motivo de cuestionamiento retomaron una controversia que ya había sido resuelta por la justicia constitucional a su favor. Pretensiones La parte actora pretende a través de esta acción que se revoque la providencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que confirmó la decisión de 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que había improbado el acuerdo conciliatorio realizado entre las partes en audiencia del 11 de mayo de 2009 ante la Procuraduría. En su lugar, solicita que se imparta aprobación del mencionado acuerdo. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, se ordenó notificar a las partes y al

representante de CORPOGUAJIRA como tercera interesada en las resultas del proceso. (fl.154) Oposición El Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, no se pronunciaron respecto a los hechos origen de la presente acción. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de 29 de junio de 2010, rechazó por improcedente la acción de tutela al advertir que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad de los actos que considera lesivos de sus derechos fundamentales. Explica que la improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que ello no le impide al actor acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener el amparo de sus derechos. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aun antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad3. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las

sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de

cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto la parte actora pretende que se revoque la providencia de 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que confirmó la decisión de 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha que a su vez había improbado el acuerdo conciliatorio realizado entre las partes en audiencia del 11 de mayo de 2009 ante la Procuraduría. En su lugar, el actor solicita que se imparta la aprobación del mencionado acuerdo. Considera que en su caso el término procesal con que cuenta para controvertir la legalidad del acto administrativo de insubsistencia comenzó a correr a partir de la notificación del segundo acto proferido en cumplimiento de la orden de tutela emitida por el Tribunal Superior de Riohacha y no como lo estimó el Tribunal en el sentido de señalar que el término de caducidad trascurre desde la expedición del primer acto administrativo de insubsistencia. En el sub examine considera la Sala que la presente acción de tutela es improcedente al existir otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos invocados por el actor. En efecto, le asiste la razón al a quo cuando

advierte que la improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada, y en virtud de ello, el hecho de que las autoridades judiciales accionadas no hayan aprobado la conciliación que realizó el ahora actor con la entidad demandada ante la Procuraduría, no es impedimento para que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual puede controvertir el acto o los administrativos que originaron su inconformidad. Lo anterior tendiendo en cuenta que no le corresponde al juez de tutela establecer si la acción se encuentra o no caducada, ni determinar cuál es el acto administrativo que definió la situación particular y concreta del actor, ya que ello es competencia del juez ordinario y la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Al respecto, el actor no impetró la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y aún sí lo hubiera hecho, no obra prueba de tal perjuicio y tampoco se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. En consecuencia, la protección invocada en esta oportunidad es la misma que pudo lograr el actor a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que, como se dijo anteriormente, existe entonces un mecanismo eficaz de defensa judicial que hace improcedente la acción de tutela (art. 86 C.P. y 6 del

Decreto 2591 de 1991). Con fundamento en lo anterior, esta Corporación confirmará la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor DAIVER GABRIEL PINTO PIMIENTA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 29 de junio de 2010 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ