CE-11001-03-15-000-2010-00810-01(AC)-2012

DESACATO - Se niega solicitud por imposibilidad de ordenar el reintegro de trabajador por supresión del cargo Así las cosas, se puede establecer que en el caso sometido al estudio de la Sala no existe la posibilidad material de cumplir la orden proferida por la Corte Constitucional, referente al reintegro de la demandante al cargo que ocupaba, puesto que, como ya se dijo, dicho cargo fue suprimido de la entidad y, por lo tanto, no es dable al juez de tutela ordenar el reintegro cuando éste se torna “… imposible material y jurídicamente”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52 / DECRETO 250 DE 2004 - ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte constitucional, sentencia T-043 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00810-01(AC)

Actor: YOLANDA INES VARGAS GALINDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Decide la Sala el incidente de desacato promovido por la señora Yolanda Inés Vargas Galindo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) por la omisión en la que habría incurrido al no darle cumplimiento a la orden proferida

por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-289 de 2012, por medio de la que se revocó la sentencia de primera instancia dictada por esta Sección el 19 de agosto de 2010 y se ordenó al SENA que reintegrara a la demandante en el cargo en el que se desempeñaba antes del retiro, así como el pago de todas las prestaciones que ésta dejó de percibir durante el tiempo en el que estuvo desvinculada de dicha entidad.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Yolanda Inés Vargas Galindo fue vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAmediante la Resolución No. 00402 del 19 de abril de 1999, en el cargo de Jefe de División de Capacitación y Desarrollo de Personal, Grado 01, en la Regional Bogotá -Cundinamarca-.

Mediante la Resolución No. 01328 de 2002, la accionante fue declarada insubsistente, situación que le fue comunicada mediante oficio 2021-37769. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Vargas demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo referido. El Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2008, negó las pretensiones de la demanda, por lo que dicha providencia fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el que confirmó la sentencia de primera instancia. El 12 de julio de 2010, la señora Vargas Galindo interpuso acción de tutela en

contra de las autoridades judiciales que resolvieron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho antes referida, para lo que argumentó que esas decisiones le vulneraban los derechos fundamentales. De esa acción conoció esta Sección, que, mediante sentencia del 19 de agosto de 2010, denegó las pretensiones de la demanda de tutela y teniendo en cuenta que en contra de la misma no se interpuso recurso alguno, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Mediante sentencia T-289 del 14 de abril de 2011, la Corte Constitucional revocó la decisión antes referenciada, dejó sin efectos las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho mencionado y, como consecuencia de ello, declaró la nulidad la Resolución No. 01328 del 1° de noviembre de 2002. Por lo anterior, le ordenó al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAreintegrar a la señora Yolanda Inés Vargas Galindo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro y efectuar el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando fuere efectivamente reintegrada. En Auto No. 149 del 22 de junio de 2012, la Corte Constitucional resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia antes mencionada, en el sentido de precisar que el reintegro de la demandante sólo procederá cuando el cargo no haya sido provisto mediante concurso de méritos o cuando no se presente cualquier otra situación administrativa que lo impida. En cumplimiento de dicha providencia, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en Resolución 1408 de 2011, reconoció y ordenó el pago de las

prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante.

C. Informe rendido por la entidad accionada El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), manifestó que: “…En cumplimiento del fallo trascrito, el SENA procedió de conformidad, mediante la Resolución 01408 del 10 de agosto de 2011, a reconocer y ordenar el pago de salarios y prestaciones en cumplimiento de la sentencia mencionada…” En lo referente a la orden de reintegro al cargo librada por la Corte Constitucional, informó lo siguiente: “el cargo específicamente desempeñado por la accionante, corresponde al cargo de Jefe Grado 01 de la División de Capacitación de la antes denominada Regional Bogotá - Cundinamarca, que fue suprimido (mucho antes de que se interpusiera tutela y se conociera la decisión de revisión de tutela), junto con todos los cargos de Jefe de División de la Entidad, mediante el artículo primero del Decreto 250 de 2004, teniendo en cuenta además que las divisiones desaparecieron de la estructura del SENA, como se evidencia en el Decreto 249 de 2004, razón por la cual no procedía el reintegro al servicio, sino el pago de salarios y prestaciones hasta la fecha de supresión del empleo, de conformidad con lo ordenado en la sentencia T289 de 2011 y en el Auto A-149 de 2012.” Como fundamento de lo anterior, adujo que: “Es importante anotar que la obligación contenida en los fallos de dar o de hacer debe ser jurídica y físicamente posible para dar cumplimiento, en la actualidad en la planta de personal no existen los empleos de Jefe de División en ningún grado, por lo que a la

entidad le resulta imposible reintegrar a un empleado a un empleo que no existe.”

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la

sentencia.

De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. En el trámite incidental de desacato se debe notificar o al menos comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que en el término establecido informe las razones por las que no ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela. Así mismo, la providencia que decide el incidente de desacato debe ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente1. Caso concreto Mediante sentencia T289 del 14 de abril de 2011, la Corte Constitucional dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 19 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada

contra el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se negó el amparo a la accionante y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Sección Segunda, el 20 de junio de 2008, y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el 17 de junio de 2010.

TERCERO: En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 01328 del 1° de noviembre de 2002, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, mediante el cual se ordenó desvincular a la accionante y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAREINTEGRAR a la señora Yolanda Inés Vargas Galindo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

CUARTO: El reintegro ordenado sólo será procedente si el cargo

específicamente desempeñado por la demandante no ha sido 1Consejo de Estado – Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No.25000 23 15 000 2007 02160 02. provisto mediante el sistema de concurso de méritos. En tal evento, sólo habrá lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso.

QUINTO: LIBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

”. Así mismo, mediante Auto No. 149 del 22 de junio de 2012, la Corte Constitucional resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia antes transcrita, en los siguientes términos: “el reintegro de la accionante, la señora Yolanda Inés Vargas Galindo, procederá únicamente cuando el cargo no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o ante el surgimiento de cualquier otra situación administrativa en la cual no sea posible, por causas no imputables a la entidad, el reintegro.” En el caso propuesto, se tiene que la demandante no manifestó ningún tipo de inconformidad referente al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en el que estuvo desvinculada del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y, por lo tanto, la Sala se limitará a estudiar los aspectos referentes al incumplimiento por parte de esa entidad de reintegrar a la actora en el cargo que desempeñaba.

Ahora bien, observa la Sala que la propia Corte Constitucional cuando le ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) reintegrar a la demandante en el cargo en el que se desempeñaba, advirtió que pueden existir circunstancias que justifiquen que dicha entidad se rehúse al cumplimiento de esa orden, específicamente se refirió a dos hipótesis, de un lado, que el cargo que ésta ocupaba en provisionalidad hubiera sido provisto mediante concurso de méritos y del otro, que se estuviera frente a “cualquier otra situación administrativa en la cual no sea posible, por causas no imputables a la entidad, el reintegro.”, situación que se presenta en el caso propuesto, dado que mediante el artículo 1º del Decreto 250 de 2004, por el cual se modifica la estructura administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje, todos los cargos de Jefe de Unidad, incluido el que desempeñaba la señora Yolanda Inés Vargas Galindo, fue suprimido de la estructura administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Decreto 249 de 2004, eliminó las Divisiones de la estructura administrativa del SENA. Así las cosas, se puede establecer que en el caso sometido al estudio de la Sala no existe la posibilidad material de cumplir la orden proferida por la Corte Constitucional, referente al reintegro de la demandante al cargo que ocupaba, puesto que, como ya se dijo, dicho cargo fue suprimido de la entidad y, por lo tanto, no es dable al juez de tutela ordenar el reintegro cuando éste se torna “… imposible material y jurídicamente…”2.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

1. NIEGASE el incidente de desacato promovido por la señora Yolanda Inés Vargas Galindo el 25 de septiembre de 2012, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. NOTIFIQUESE lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA 2 Sentencia T-043 de 2010.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO