CE-11001-03-15-000-2010-01271-01(AC)-2011

DEBIDO PROCESO - Vulneración por extralimitación del Juez de segunda instancia al pronunciarse sobre aspectos no planteados en controversia / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Defecto procedimental absoluto / DEFECTO PROCEDIMENTAL EN PROVIDENCIA JUDICIAL - Concepto Se establece claramente que ni en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación, actuaciones procesales que determinan el marco de la competencia del superior, se planteó la cuestión por la que el juez de segunda instancia revocó la sentencia impugnada, esto es, la exoneración de la sanción moratoria porque el empleado no informó al empleador el Fondo de Cesantías en el que debía realizar el desembolso. Entonces, tal como lo dispuso el a quo, el Tribunal Administrativo del Atlántico, al dictar el fallo de segunda instancia se extralimitó, pues decidió, de oficio, aspectos que no le fueron planteados en la controversia, razón por la que se violó el debido proceso de la accionante, lo que constituye un defecto procedimental absoluto. La Corte Constitucional ha dicho que el defecto procedimental ocurre cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. En la sentencia T-310 de 2009, la Corte precisó que también se trata de un defecto de naturaleza cualificada, pues demanda que el trámite judicial “(…) se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial.” Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal

magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en especial el derecho al debido proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

357.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el defecto procedimental. Corte Constitucional, sentencias T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, T-993 de 2003, MP.

Clara Inés Vargas Hernández. PAGO DE CESANTIAS - Falta de manifestación del fondo a consignar no exime de la obligación / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALProcedencia por defecto sustantivo por interpretación errónea de norma / DEFECTO SUSTANTIVO EN PROVIDENCIA JUDICIAL - Interpretación errónea de norma sobre sanción por omisión en pago de cesantías En efecto, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció una sanción moratoria de un día de salario legal mensual vigente por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, si el empleador no cumple con su obligación a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a aquel al que se causaron. Entonces, es claro que la sanción se genera por la falta de consignación de las cesantías en el término exigido por la Ley. La norma no condiciona el cumplimiento de la obligación a que el empleado indique el fondo de cesantías en el que quiere que le sea consignada la prestación. Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la falta de manifestación del empleado, en relación con el fondo de cesantías en el que se consignará la obligación, no exime

al empleador de cumplir con dicha obligación. Por el contrario, lo obliga a escoger un fondo en el que efectuar el pago establecido en la ley. Entonces, al defecto procedimental en que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico se suma otro defecto: uno sustantivo por interpretación errónea. (…) En conclusión, ante los evidentes defectos en los que se encuentra incursa la sentencia del 5 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y la violación del debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la accionante, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en un plazo de 40 días, dictara una nueva sentencia, en la que se circunscriba a resolver los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Soledad - Atlántico.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago de cesantías: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2009, MP. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2070-07. Sobre el defecto Sustantivo, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Rad. 2010-00592, MP. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, tres (3) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01271-01(AC)

Actor: LIZETH MARIA DURAN RUIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Alcaldía Municipal de Soledad Atlántico contra la providencia del 9 de diciembre de 2010, proferida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, que en la parte resolutiva dispuso: “Ampáranse, en atención a las consideraciones expuestas, los derechos fundamentales al debido proceso y acceso material a la administración de justicia de la señora Lizeth María Durán Ruiz, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir en segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ella contra el municipio de Soledad, Atlántico, la sentencia de 5 de mayo de 2010 que revocó la decisión del A quo y negó las súplicas del libelo.

Déjase, sin efectos la sentencia de segunda instancia de 5 de mayo de 2010 proferida por el vulnerados por el (sic) Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Lizeth María Durán Ruíz (sic) contra el Municipio de Soledad, Atlántico. Ordénase, al Tribunal Administrativo del Atlántico, que en un terminó (sic) de 40 días siguientes a la notificación de este fallo, profiera dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Lizeth María Durán Ruíz (sic) contra el Municipio de Soledad, Atlántico, una nueva decisión de fondo en la cual se ciña a resolver los fundamentos del recurso

de apelación presentado el (sic) Municipio de Soledad, Atlántico, contra la sentencia de primera instancia”.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La pretensión se formuló así: “Anular la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar condenar al Municipio de Soledad al pago y reconocimiento de indemnización moratoria pretendida en el libelo de la demanda”.

B. Hechos De la narración de los hechos se advierten como relevantes los siguientes: -Que la actora laboró para el Instituto Técnico Microempresarial de Soledad como docente, en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2002, hasta el 30 de diciembre del 2003, previa renuncia presentada el 1 de diciembre del mismo año. -Que el régimen que regulaba las cesantías de la demandante señalaba que las causadas en el año 2002 debían pagarse, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente. Que, sin embargo, el pago se dilató hasta el 15 de diciembre del 2005. - Que la actora, mediante apoderado, pidió al Municipio de Soledad - Atlántico que reconociera y pagara las cesantías a las que tenía derecho, sin obtener respuesta alguna. -Que la señora Durán presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto que le negó el reconocimiento de las cesantías. - Que de la acción conoció el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla que, mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2009, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del

derecho condenó al municipio accionado a que reconociera y pagara a la señora Durán la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con la debida indexación. -Que, el 14 de abril de 2009, el municipio de Soledad Atlántico interpuso recurso de apelación contra la sentencia. -Que el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo proferido el 5 de mayo de 2010, que revocó la sentencia del Juzgado y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en que no obró en el expediente prueba alguna que permitiera al juez de lo contencioso establecer si la demandante informó al municipio de Soledad en qué fondo se debían pagar las cesantías. - Que la sentencia objeto de tutela violó el principio de consonancia, toda vez que analizó cargos diferentes a los propuestos en el recurso de apelación. - Que, además, la providencia interpretó la norma jurídica aplicable al caso, en forma contraria al espíritu que motivó su creación.

C. Intervención de la autoridad judicial demandada - Tribunal Administrativo del Atlántico El Tribunal Administrativo del Atlántico, se refirió a la procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales. Reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema.

Manifestó que la actora formuló dos cargos en la acción: el primero, por desconocimiento del principio de congruencia por parte del Tribunal y, el segundo, por una aparente interpretación errónea de la norma jurídica aplicable al caso

concreto. Sobre la primera, señaló que deviene inexistente la afirmación, pues del examen del expediente se concluyó que la decisión de segunda instancia se circunscribió a los motivos de inconformidad planteados en la apelación. Respecto del segundo cargo, el Tribunal consideró que la pretensión de la actora se reduce a una inconformidad sobre el criterio jurídico adoptado para resolver la litis. Finalmente, señaló que, la accionante lo que busca es crear una tercera instancia que reabra un debate legalmente concluido, lo que desconoce la posibilidad de presentar demanda de revisión.

D. Intervención del tercero con interés directo - Municipio de Soledad-Atlántico La apoderada del municipio de Soledad se opuso a la prosperidad de la acción.

Sostuvo que para que proceda la acción de tutela, aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, debe demostrarse un perjuicio irremediable, hecho que no ocurrió en este caso. En cuanto al trámite dado a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que éste se surtió de conformidad con el procedimiento estipulado en las normas procesales, y, por consiguiente, no se violó el debido proceso.

E. Fallo impugnado El Consejo de Estado, en fallo del 9 de diciembre de 2010, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso material a la administración de justicia de la accionante.

Sostuvo la Corporación que el Tribunal al resolver la apelación se extralimitó al decidir de oficio aspectos que no le fueron planteados en el recurso.

Señaló que en el expediente se probó la vinculación de la actora con el ente territorial. Reiteró la obligación de la entidad empleadora de consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo que el trabajador voluntariamente ha escogido o, en su defecto, como lo ha establecido la Jurisprudencia de esa Sección, en el que la administración elija, porque la falta de manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías no exime a la Administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado. Finalmente, ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en un término de 40 días siguientes a la notificación del fallo, profiriera una decisión ceñida a los fundamentos del recurso de apelación presentado por el ente territorial contra la sentencia de primer grado. - Aclaración de Voto La Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez aclaró el voto. Manifestó que excepcionalmente la Sala tramitó acciones de tutela cuando se demostraba la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental y cuando a pesar de que el actor contaba con otro medio judicial de defensa, probaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Dijo, que la acción de tutela se ha desnaturalizado hasta el punto de quebrantar el orden jurídico por falta de seguridad jurídica y por el desconocimiento del principio de la cosa juzgada, razón por la que se replanteó la tesis y se concluyó que, es al Juez al que le corresponde resolver de forma definitiva las controversias, pues, de

lo contrario, se convertirían en litigios interminables.

F. Impugnación Sin sustentar, la apoderada de la Alcaldía Municipal de Soledad - Atlántico, en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso, impugnó el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades1, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, cuando la ley así lo autoriza (Art. 86 C.P).

Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante Auto del 13 de junio de 20062, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que la permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. No obstante, posteriormente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha adoptado esta Sala, pues la acción de tutela resulta procedente sólo de forma muy

excepcional, toda vez que esta acción no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso, no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. 1 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. Ahora bien, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que

se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Además, una vez la petición de tutela supera el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez constitucional puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la constitución. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.  El caso concreto En el sub examine, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la providencia proferida el 5 de mayo de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que revocó la sentencia del 19 de marzo de 2009 del Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla y, en su lugar, negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el municipio de Soledad. Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda cumple con los presupuestos de procedencia para un estudio de fondo. En efecto, ya fueron

agotados todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa con que contaba la actora para controvertir la decisión objeto de tutela; la acción no se dirige contra un fallo de tutela; sí se cumple con el requisito de la inmediatez; la actora especificó las causales de violación o amenaza en que incurrió la providencia cuestionada y el asunto es de relevancia constitucional, toda vez que está relacionado con la competencia del juez de segunda instancia para pronunciarse sobre el recurso de apelación y el tema central de la controversia tiene que ver con los derechos prestacionales de los servidores públicos. - De la competencia del juez de segunda instancia para pronunciarse respecto del recurso de apelación. Analizada la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la actora contra el municipio de Soledad - Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda, advierte la Sala que la decisión se sustentó en la aplicación del artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, el Decreto Reglamentario No. 1063 de 1991, así como los Decretos No. 1730 de 1991 y No. 663 de 1993, normas que establecieron la obligación de los empleadores de consignar las cesantías de los empleados, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a aquel al que fueran liquidadas, so pena de incurrir en la sanción de un día de salario por cada día de retraso a favor del empleado. Ahora bien, en el escrito de impugnación presentado por el municipio de Soledad,

se observa que como motivos de inconformidad la entidad territorial propuso: la indebida escogencia de la acción, pues consideró que la acción pertinente era la de reparación directa; la inexistencia del acto administrativo ficto demandado, toda vez que no fue identificado correctamente por la demandante y, la falta de jurisdicción, en razón de que la controversia debía ser conocida por la jurisdicción laboral y no por la de lo contencioso administrativo. De lo anterior se establece claramente que ni en la sentencia de primera instancia ni en el recurso de apelación, actuaciones procesales que determinan el marco de la competencia del superior, se planteó la cuestión por la que el juez de segunda instancia revocó la sentencia impugnada, esto es, la exoneración de la sanción moratoria porque el empleado no informó al empleador el Fondo de Cesantías en el que debía realizar el desembolso. En esos términos, es claro que el Municipio de Soledad no planteó en el recurso de apelación el argumento en el que el Tribunal Administrativo del Atlántico sustentó la decisión de segunda instancia. Lo anterior, por cuanto el debate de la segunda instancia está delimitado por los argumentos del a quo y del recurrente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “ARTICULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer

modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. (Subrayas nuestras). Entonces, tal como lo dispuso el a quo, el Tribunal Administrativo del Atlántico, al dictar el fallo de segunda instancia se extralimitó, pues decidió, de oficio, aspectos que no le fueron planteados en la controversia, razón por la que se violó el debido proceso de la accionante, lo que constituye un defecto procedimental absoluto. La Corte Constitucional ha dicho que el defecto procedimental ocurre cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. En la sentencia T-310 de 2009, la Corte precisó que también se trata de un defecto de naturaleza cualificada, pues demanda que el trámite judicial “(…) se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la

arbitrariedad del funcionario judicial.”3 Además, la desviación del procedimiento debe ser de tal magnitud que afecte los derechos fundamentales de las partes, en especial el derecho al debido proceso.4 3 Cfr sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también sentencia T-993 del de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Ver sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En consecuencia, como es evidente que el Tribunal Administrativo del Atlántico se excedió en su competencia como juez de segunda instancia, se configuró el defecto alegado por la demandante, razón suficiente para amparar el derecho fundamental del debido proceso. Sin embargo, como la actora manifestó que existió indebida interpretación de la Ley 50 de 1990, la Sala procederá a analizar el cargo. - De la indebida interpretación de la Ley 50 de 1990 De acuerdo con el marco legal que rige a los empleados públicos del orden territorial, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un régimen de cesantías anualizado y el sistema aplicable a los trabajadores vinculados al Estado. Así mismo, el artículo 1° del Decreto No. 1582 del 10 de agosto de 1998, estipuló la sanción moratoria aplicable a los empleadores que incumplieran con la obligación. Las normas, en su sentido literal, establecen lo siguiente: “Ley 344 de 1996 Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las

personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 . a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional. Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional”. “Decreto 1582 del 10 de agosto de 1998 ARTICULO 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en

los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. PARAGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998”. Así mismo, la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías y creó los llamados Fondos de Cesantías. La ley estableció como característica principal que a 31 de diciembre de cada año, el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por año o por la fracción que corresponda y dicho valor debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente y en cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo que él escoja. En efecto, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció una sanción moratoria de un día de salario legal mensual vigente por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, si el empleador no cumple con su obligación a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a aquel al que se causaron. Entonces, es claro que la sanción se genera por la falta de consignación de las cesantías en el término exigido por la Ley. La norma no condiciona el cumplimiento de la obligación a que el empleado indique el fondo de cesantías en

el que quiere que le sea consignada la prestación. Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido5 que la falta de manifestación del empleado, en relación con el fondo de cesantías en el que se consignará la obligación, no exime al empleador de cumplir con dicha obligación. Por el contrario, lo obliga a escoger un fondo en el que efectuar el pago establecido en la ley. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 21 de mayo de 2009. M.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 2070-07. Entonces, al defecto procedimental en que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico se suma otro defecto: uno sustantivo por interpretación errónea. En relación con el defecto sustantivo por interpretación errónea, este Despacho ha precisado6 que: “En cuanto al defecto sustantivo, en la Sentencia T-043 de 20057, la Corte Constitucional consideró que éste puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas del asunto y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En la referida providencia se señaló: “La procedencia de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se presenta cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de

inconstitucionalidad; (iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v) porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.” En conclusión, ante los evidentes defectos en los que se encuentra incursa la sentencia del 5 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y la violación del debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la accionante, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en un plazo de 40 días, dictara una nueva sentencia, en la que se circunscriba a resolver los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Soledad - Atlántico. 6 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. M.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Radicado No. 2010-00592-01. 7 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad se estudió el caso de un proceso laboral para el reconocimiento de una pensión, en la cual la accionante estimó que las decisiones judiciales de primera y segunda instancia dieron aplicación indebida al artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ