CE-11001-03-15-000-2010-01283-00(AC)-2010

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedentes frente a decisiones del Consejo de Estado Se advierte que la providencia que la actora controvierte fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de cierre, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que lo que pretende el actor es reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se concluye que el excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no incluye las decisiones dictadas por las Altas Cortes como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa de la Constitución Política (artículos 237 [1] y 234), como se indicó en párrafos anteriores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 234 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 237 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01283-00(AC)

Actor: SHIRLEY PEÑA ARIAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A y el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La señora SHIRLEY PEÑA ARIAS, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: La actora presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 11581 de 30 de junio de 2000, que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Auxiliar Administrativo I, Código 550 de la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud Departamental de Santander. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba, o a otro de similares o superiores condiciones, sin solución de continuad, y se condenara a la demandada al pago de los salarios y prestaciones correspondientes. La demanda se instauró ante el Tribunal Administrativo de Santander, que en fallo de 28 de junio de 2007, negó las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, que en providencia de 24 de junio de 2010,

confirmó la decisión del a quo. Considera la actora que en su caso se incurrió en vía de hecho ya que los jueces de instancia no aplicaron el precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia, en el sentido de que se deben motivar los actos administrativos de desvinculación de carrera ocupados en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso. Cita, entre otras, la sentencia T-634 de 2006 proferida por la Corte Constitucional en la que se afirmó que la motivación de actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable. Pretensiones Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: “1. Se revoque la sentencia de 24 de junio de 2010 MP ALFONSO VARGAS RINCION, Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - subsección “a”.

2. Dejar sin efecto la sentencia de 28 de junio de 2007 proferida por

el Tribunal Administrativo de Santander.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Santander, en un término prudencia, que profiera una nueva sentencia, en base a los parámetros señalados en la Jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional con respecto a la motivación del acto administrativo de insubsistencia.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar a la parte accionante, a la accionada y a la Secretaría Departamental del Santander, como tercera interesada en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda. (fls. 25 y 26) Oposición -La doctora Solange Blanco Villamizar, magistrada del Tribunal Administrativo

de Santander, señala que la sentencia proferida por esa Corporación y que es objeto de la presente acción, explica suficiente y adecuadamente las razones por las que el tribunal se apartó de la tesis de la Corte Constitucional para acogerse a la del Consejo de Estado, según la cual, el empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera se equipara al de libre nombramiento y remoción, ya que su nombramiento está supeditado a la decisión que pueda tomar el nominador. Lo anterior sumado a que según la normatividad vigente para la época de expedición del acto acusado no se requería motivación. Finalmente, indica que las sentencias que cita la actora en el escrito de tutela no constituyen precedente judicial y en consecuencia es improcedente la presente acción de tutela. - Los magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, guardaron silencio en esta oportunidad procesal. Intervención del tercero interesado La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Santander, se refirió a cada uno de los hechos señalados en el escrito de tutela y agregó que “no existe norma legal que exija la motivación expresa de actos administrativos que declaren la insubsistencia de nombramientos provisionales en cargos de carrera”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aun antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo.

no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de

proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el

Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y

4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto

determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, una de las providencias que la parte actora pretende controvertir es la proferida en segunda instancia el 24 de junio de 2010 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que puso fin al proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en contra del Departamento de Santander. Dicha providencia confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Santander que había negado las pretensiones de la demanda. Considera la actora que con la referida decisión, el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho por desconocer el precedente judicial que señala que se deben motivar los actos administrativos de desvinculación de carrera ocupados en

provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso. De lo anterior se advierte que la providencia que la actora controvierte fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de cierre, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que lo que pretende el actor es reabrir el debate que dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se concluye que el excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no incluye las decisiones dictadas por las Altas Cortes como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa de la Constitución Política (artículos 237 [1] y 234), como se indicó en párrafos anteriores. Además, la Sala considera que en el presente caso no existe un daño inminente y grave que justifique la procedencia transitoria del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIEGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada, por medio de apoderado, por la señora SHIRLEY PEÑA ARIAS.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ