CE-11001-03-15-000-2010-01354-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01354-01(AC)

Actor: LUISA FERNANDA LAFAURIE RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir la impugnación instaurada por la señora LUISA FERNANDA LAFAURIE RIVERA, contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES.

I.1.-La Solicitud. La señora LUISA FERNANDA LAFAURIE RIVERA, actuando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la sentencia de 21 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia.

I.2 Hechos. Manifestó que a solicitud de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, celebró el contrato de Consultoría núm. CON000230040 con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) dentro del Proyecto de Fortalecimiento de Gestión de Ingresos. Indicó que el contrato en mención, se realizó el 6 de agosto de 2003, estableciendo como fecha de entrega del último informe de Consultoría el 6 de noviembre de 2003. Afirmó que una vez realizada la entrega del informe final, no le fue cancelado el saldo del 50 por ciento del valor total del contrato. Señaló que se celebró audiencia de conciliación el día 19 de agosto de 2004, presidida por la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se acordó el pago del saldo adeudado, esto es, el 50 por ciento restante del valor del contrato, sin el reconocimiento de indexación o intereses generados. Aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 14 de octubre de 2004, decidió improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, por considerarlo lesivo a los intereses patrimoniales de la entidad. Expuso que contra la anterior decisión, el 25 de octubre de 2004 la accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 9 de diciembre del mismo año, por considerarlo improcedente en razón de la cuantía.

Aseveró que en virtud de lo anterior el 18 de noviembre de 2005, presentó acción de reparación directa ante el Juzgado Treinta y uno Administrativo del Circuito de Bogotá, en contra del Distrito CapitalSecretaría de Hacienda Distrital por los perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia del no pago del saldo del contrato. Afirmó que el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, profirió decisión de primera instancia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia se declaró administrativa y extracontractualmente responsable al Distrito y, por consiguiente, se le ordenó el pago de los perjuicios materiales. Sostuvo que contra el fallo anterior, la demandante y la parte demandada interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, quién profirió sentencia de segunda instancia del 21 de abril de 2010, revocando la decisión de 19 de mayo de 2009 proferida por el Juzgado Treinta y uno Administrativo del Circuito de Bogotá, señalando que la acción precedente era la contractual y no la de reparación directa. Alegó que mediante dicha sentencia, se incurrió en una vía de hecho por los defectos fáctico y sustantivo, por omitir la valoración de pruebas y por aplicación errónea de normas jurídicas. I.3 Pretensiones. Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia y, que se deje sin efectos la

sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera, Subsección B, del 21 de abril de 2010. I.4 Defensa. I.4.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección B-, señaló que, como quiera que el origen del daño es un contrato de consultoría, la acción procedente para obtener su pago o cumplimiento, era la contractual y no la de reparación directa. Anotó que el Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de septiembre de 2000, indicó que la acción de reparación directa procede cuando se trate de relaciones extracontractuales, por lo que afirma que no existe defecto fáctico que constituya una vía de hecho y que haga procedente la acción de tutela. I.4.2.- El Distrito Capital, actuando como tercero interesado en las resultas del proceso, indicó que la presente tutela fue trasladada a la Secretaría de Hacienda Distrital, por considerar que el tema de que trata es competencia de dicha entidad. I.4.3.-La Secretaría de Hacienda, arguyó que no es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, refirió apartes de las sentencias núm. 2010-0425, 2010-0459, 2010-00377, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las que se afirma que con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se desconocen los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia y autonomía de las autoridades judiciales. Conforme a lo anterior, solicitó negar por improcedente la tutela referenciada.

I.5. Fallo de Primera Instancia. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de febrero de 2011, rechazó por improcedente la acción instaurada. Puso de presente, que en el asunto de la referencia no se evidencia violación al Debido Proceso, al Acceso a la Administración de Justicia, o vulneración de normas sustanciales, ya que se dio el trámite correspondiente al procedimiento de reparación directa, aún cuando no era el adecuado para dar solución al caso tal y como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. I.6.Impugnación La demandante afirmó que en el fallo de primera instancia no se realizó un estudio de fondo sobre los argumentos de la tutelante para demostrar la vulneración de derechos fundamentales; por el contrario, se limitó a examinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, desconociendo con ello los derechos fundamentales invocados. Reiteró la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo al no valorar los elementos probatorios obrantes en la tutela y, la simple apreciación de la procedencia de la misma.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros

instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Luisa Fernanda Lafaurie Rivera. Es claro para la Sala, que la demanda se dirige contra una providencia judicial, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no es viable, pues se quebrantarían entre otros, los principios de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, consideró lo siguiente: “2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda

instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento

de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”. (Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en

este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter

subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la providencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales. M. P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en

virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina. “... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del

mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, la Sala Plena en providencia de 9 de noviembre de 2004 (Expediente núm. IJ-2004-0270), con ponencia del Consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en sentencia de 9 de julio de 2004 (Expediente núm. 2004-00308), con ponencia del

mismo Consejero, aclaró que el principio de la seguridad jurídica no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo, so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala y, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de Acceso a la Administración de Justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en ese caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que, en este caso, la actora no está de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera –Subsección B-, en la sentencia de 21 de abril de 2010, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si la accionante tuvo la oportunidad de controvertir la decisión que le resulta desfavorable en el respectivo proceso de reparación directa por el cual solicitó el pago del 50 por ciento del valor restante del contrato, pretensiones que fueron resueltas de manera oportuna y suficiente. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 3 de febrero de 2011 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado .

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de septiembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente (Ausente con excusa)

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO