CE-11001-03-15-000-2010-01423-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01423-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CALI, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CALI, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Mediante la Resolución No 0-5171 del 29 de octubre de 2004 proferida por la

Fiscalía General de la Nación, el señor CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA fue declarado insubsistente del cargo de Investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cali, el cual ocupaba en provisionalidad. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento carecía de motivación. Dicha demanda le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Cali, el cual se pronunció el 11 de julio de 2008 en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión el accionante interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto el 8 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, argumentando que los nombramientos en provisionalidad no requieren ninguna motivación. Manifestó el accionante que los despachos judiciales accionados desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la motivación que se requiere para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Tutelar y amparar el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, vulnerado a mi cliente.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTO las sentencias No. 075 del 11 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del

Circuito de Cali (V) y la sentencia de segunda instancia No. 95 de fecha 8 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el ciudadano Carlos Alberto Gómez Pareja contra la Fiscalía General de la Nación.

TERCERA: ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión sobre la demanda presentada por el ciudadano Carlos Alberto Gómez Pareja, de acuerdo con los parámetros señalados en la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional a nivel de la motivación de los actos de insubsistencia del retiro de personal

en cargos de carrera nombrados en provisionalidad”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 23 de noviembre de 2010 se ordenó notificar a las partes (fl. 70).

C. Oposición La doctora Adriana Bernal Vélez, magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca relacionó el trámite adelantado por esa Corporación dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Cali manifestó que el fallo proferido no carece de fundamentos legales, ni fácticos, ni tampoco fue el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa, ya que al resolver las pretensiones del accionante se acogió a la normatividad legal y constitucional garantizando el acceso a la administración de justicia y demás garantías constitucionales.

La Fiscalía General de la Nación sostuvo que no puede afirmarse que las sentencias sometidas al juicio de amparo, están inmersas en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en la hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA pretende que se declaren sin valor ni efecto las providencias dictadas el 11 de julio de 2008 y el 8 de julio de 2010 por el Juzgado Cuarto Administrativo de

Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Fiscalía General de la Nación. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 1 Sentencia T-504 de 2000. “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5

En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la

legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Esta posición unificada de la Corte Constitucional respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado, pues en la Sección Quinta aún se sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente, sin excepción. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria – como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el

caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violó el derecho al debido proceso del accionante por haber incurrido el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali en desconocimiento del precedente. Desconocimiento del precedente La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al desconocimiento del precedente, en sentencia T-162 del 16 de marzo de 2009, con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo, señaló: “(…) Como lo ha advertido la Corte, la correcta utilización del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 4.2. De otro lado ha advertido, que sin desconocer la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente

las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente.” Aduce el demandante que los despachos judiciales accionados incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente por cuanto las providencias objeto de tutela desconocieron que la Corte Constitucional “…ha afirmado que los servidores públicos en provisionalidad no pueden ser desvinculados del servicio por la simple voluntad discrecional del nominador –como ocurre con los funcionarios de libre nombramiento y remoción-, pues ellos gozan de una estabilidad laboral relativa. De allí que en un gran número de sentencias la Corte haya determinado que se vulnera el derecho al debido proceso cuando, sin la debida motivación, se declara la insubsistencia de un servidor que había sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa”. Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha tenido una posición según la cual: “pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción.”; la Sala considera que para efectos de determinar si se incurrió o no en desconocimiento del precedente jurisprudencial se ha de seguir la línea que frente al particular ha llevado el Consejo de Estado. Así las cosas, la Subsección “B”, Sección Segunda de esta Corporación, en falló del 10 de septiembre de 2009, estableció que: “(…) Ahora bien, en relación con el argumento de la parte recurrente en el

sentido de que el acto de desvinculación debe estar motivado, contrario a la tesis sostenida por ésta Corporación, la Corte Constitucional, en sentencia T254 de 30 de marzo de 2006, sostuvo que el acto de desvinculación de un provisional que ocupa un cargo de carrera, requiere motivación. Al respecto, sostuvo: “(ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. La Sección Segunda de esta Corporación, sin embargo, se ha apartado del referido precedente, argumentando que, en todo caso, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. Al respecto, en providencia de 25 de febrero de 2007, Subsección B, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, se manifestó: “(...) la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido

proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. (...)”. Entonces, el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la Ley7. (Negrilla fuera del texto). (…)”8. En estos términos es evidente que en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto los despachos judiciales accionados aplicaron la posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad discrecional los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión. 7 Esta posición se reiteró recientemente por la Subsección A de esta Corporación, en sentencia de 16 de abril de 2009, C. P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 5146-2005, actor: Ana Myriam Morales Galindo. 8 Consejo de Estado, Magistrado Ponente: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No. 25000-23-25-000-2002-10604-01 (2188-08).

En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. NIEGASE las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el señor

CARLOS ALBERTO GOMEZ PAREJA.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO