CE-11001-03-15-000-2010-01465-01(AC)-2011

RESTRUCTURACION DE ENTIDADES - Actos demandables / SUPRESION DE CARGO - Actos demandables de comunicación de retiro del servicio. Control jurisdiccional / FALLO INHIBITORIO - Vulneración del debido proceso y el acceso a la administración de justicia / ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Vulneración por fallo inhibitorio injustificado / DEBIDO PROCESO - Vulneración por fallo inhibitorio injustificado Con ocasión de demandas de tutela análogas a la presente, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, verbigracia, mediante la sentencia de 5 de marzo de dos mil nueve 2009, expediente radicado No. 11001-03-15-0002009-00155-00, Actor: Alfredo de Jesús Payares Martínez, Magistrado Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón; en ese pronunciamiento, se indicó expresamente que tratándose de procesos de reestructuración de entidades no es posible establecer una regla general en relación con los actos que deben demandarse, pues se debe analizar cada caso en particular para poder determinar qué actos son susceptibles de demanda, posición que se reitera en el presente fallo. Posteriormente, señala la sentencia controvertida que “Si se analiza la demanda, tal como se mencionó en principio, esta estuvo encaminada a lograr la nulidad del oficio de fecha 29 de noviembre de 2002, respecto del cual el a quo, al realizar el estudio de la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada, la declaró no probada, toda vez que consideró que el oficio de noviembre 29 de

2002, fue el acto que determinó el retiro definitivo del servicio del accionante, apreciación que no resulta cierta, ya que para la Sala es claro que la Resolución 2774 de 2 de diciembre de 2002, fue el acto mediante [el cual] se produjo el efecto adverso pero legal de desvincular al actor del cargo que ocupaba en el ente demandado, pues, al no incorporarlo en ningún cargo, lo retiró del servicio.” A partir de esta premisa, el Tribunal entendió que el oficio de carácter comunicativo demandado no fue el que produjo el efecto de desvinculación, pues posteriormente hubo una resolución que determinó la no incorporación del petente a la nueva planta de personal, que no fue objeto de debate en el proceso ordinario, en consecuencia, había ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para fallar el fondo. En este estado de cosas, es pertinente determinar que la Resolución que estableció la planta de personal fue proferida por la Administración Departamental de Sucre el 29 de noviembre de 2002, posteriormente, mediante oficio adiado esa fecha, el Jefe de Personal de la Gobernación de Sucre comunicó al actor que el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 04 que desempeñaba, había sido suprimido de la planta de personal . Luego, el 2 de diciembre de 2002, fue prorrumpida la Resolución No. 2774 que efectuó la incorporación de los empleados en los cargos correspondientes. En consecuencia, es claro que para el 29 de noviembre de 2002, fecha de expedición del oficio demandado, no había sido emitida la Resolución No. 2774, esta fue dictada sólo hasta el 2 de diciembre del mismo año

y si bien en ella se hicieron las incorporaciones a los nuevos cargos de la planta de personal del ente territorial, fue proferida con posterioridad al oficio que le comunicó la supresión del cargo al actor. No desconoce la Sala que por regla general, los oficios de comunicación de retiro del servicio no son susceptibles de control jurisdiccional, sin embargo, en casos como el presente es imposible para el interesado demandar acto diferente, por cuanto al momento de su existencia ya había sido retirado y en tal caso, el oficio se convirtió en el acto que afectó su situación particular. Con la actuación descrita, el Tribunal Administrativo de Sucre desconoció la prohibición legal de emitir fallos inhibitorios, vulnerando con ello derechos fundamentales, pues el no definir el fondo del asunto equivale a denegar el acceso a la administración de justicia y por consiguiente a transgredir el debido proceso. La Sala ha manifestado el reiterado criterio de que en consonancia con los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, uno de los principios que orientan la actividad judicial debe ser la prevalencia del derecho sustancial (artículos 228 y 229 C.P.) por tanto, es obligación de los jueces adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso. Una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura denegación de justicia. No obstante, en casos extremos, y ante la falta de alternativas del juez, que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero es esta la excepción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01465-01(AC)

Actor: AGUSTIN ESTEBAN ZOLA RODRIGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2011, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que denegó por improcedente la acción de tutela.

1. Antecedentes El señor Agustín Esteban Zola Rodríguez, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial y los principios de confianza legítima y de igualdad de oportunidades ante la ley, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre al proferir la sentencia de 27 de abril de 2010.

Narra como hechos que formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Sucre, con el fin de cuestionar la legalidad del oficio de 29 de noviembre de 2002, suscrito por el Jefe de Personal del Departamento, que lo retiró del cargo de Profesional Universitario 340, Grado 04. El proceso surtió la primera instancia en el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, donde al no observar alguna inconsistencia sobre los aspectos procesales de la demanda, se profirió sentencia el 7 de abril de 2008, anulando el

oficio cuestionado. Dicha decisión fue apelada por la entidad demandada, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante fallo de 27 de abril de 2010, en el que se declaró inhibido para fallar y determinó la ineptitud sustantiva de la demanda. Precisa que el ad quem se apartó de su propio precedente judicial, pues en oportunidad anterior, emitió una providencia signada por los mismos magistrados en la que confirmó una sentencia que concede las súplicas de una demanda contra el Departamento de Sucre, en la que se cuestionaba el mismo oficio (de 29 de noviembre de 2002), en razón a la falta de competencia del funcionario que lo expidió (sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente radicado No. 2003-038701, actor: Heriberto de Jesús Contreras Guevara). Agrega que a su paso, el Consejo de Estado en decisiones de tutela, en asuntos donde se debatía idéntica decisión del Tribunal Administrativo de Sucre a la aquí censurada, acogió las pretensiones tutelares y dejó sin efectos la decisión inhibitoria, toda vez que a pesar de que por regla general, los oficios no son susceptibles de control jurisdiccional, en el caso concreto, era el único acto que los afectados tenían para rebatir, y en consecuencia, el Tribunal desconocía con su proceder, la prohibición de emitir fallos inhibitorios. Expresa que las circunstancias fácticas de los procesos enunciados son las mismas que las del presente caso, pues tienen los mismos apoderados, conceptos de violación y acto demandado, entre otras circunstancias.

Narra que en el proceso de supresión de cargos del Departamento de Sucre se produjeron varias decisiones: i) el acto general Decreto 0747 de 2002, que no suprimió el cargo que ostentaba, ii) el oficio de 29 de noviembre de 2002, de comunicación de la supresión del cargo, y iii) la Resolución de incorporación No. 2774 de 2 de diciembre de 2002, a partir de las cuales se concluye que el acto particular que a voces del Tribunal debía demandar, fue proferido mucho después de que le fuera comunicada la supresión. Increpa que desde el inicio del trámite debieron manifestarse los supuestos yerros que contenía la demanda a fin de que fuera corregida, no obstante, después de pasadas las instancias se llegó a esa conclusión, impidiéndosele la posibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo y de acceso material a la justicia, pues si tratara de demandar su desvinculación laboral, se enfrentaría a la caducidad de la acción. Pretende que se deje sin efectos la sentencia de 27 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso radicado No. 2003-0035601, y en su lugar, dejar plenamente ejecutoriada la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 1° Administrativo de Sincelejo el 7 de abril de 2008.

2. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de enero de 2011, denegó por improcedente la acción de tutela. Indicó, en primer término, que la acción de tutela cuando se encamine a dejar sin efectos una providencia

judicial es improcedente, según la jurisprudencia constitucional. Añadió, que a pesar de la doctrina de la vía de hecho judicial expuesta por la Corte Constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado determinó la improcedencia aludida a fin de vitar la suplantación del juez competente, la usurpación de la función pública de administrar justicia y el desconocimiento del principio de autonomía judicial.

3. La impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Precisa que el a quo no tuvo en cuenta el precedente judicial de la propia Corporación, pues con ponencia del Magistrado doctor Gustavo E. Gómez Aranguren se decidió una acción de tutela en la que en últimas se cuestionaba la actuación del Tribunal Administrativo de Sucre que no decidió de fondo la demanda contra el fallo de 29 de noviembre de 2001 proferido por la Gobernación de Sucre, en cuyo caso se determinó que se vulneraban los derechos fundamentales por parte del dicho Tribunal, al producir fallos inhibitorios.

Alude a varias decisiones jurisprudenciales de esta Sección en las cuales se ha admitido la controversia del oficio comunicativo de la supresión del cargo, cuando es el único acto existente al respecto, decisiones que son aplicables al caso concreto por tener circunstancias fácticas idénticas. Para resolver, se

4. Considera 4.1. Problema jurídico planteado Se trata de dilucidar la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial del actor, a partir de la sentencia de 27 de abril de 2010, del Tribunal

Administrativo de Sucre mediante la cual se declaró inhibido para fallar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra el Departamento de Sucre por la supresión de su cargo. Sin embargo, es necesario, en primer término, determinar la procedencia de la acción de tutela cuando se encamine a dejar sin efectos una providencia judicial. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. El caso concreto Sea lo primero indicar, que la sentencia materia de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra el oficio de 29 de noviembre de 2002, mediante el cual se suprimió el cargo que ostentó en la Gobernación de Sucre, denominado Profesional Universitario 340, Grado 04. Dicha providencia, revocó la del 7 de abril de 2008, dictada por el Juzgado 1° Administrativo de Sincelejo, que había accedido a la pretensiones de la demanda, en su lugar, se declaró inhibido para fallar la causa petendi, en vista de que el acto demandado no contenía la decisión susceptible de control jurisdiccional, por tratarse de un acto de mera comunicación de la decisión de supresión del cargo. En este panorama, la Sala considera procedente efectuar un análisis de fondo del asunto, toda vez que se pretende la protección de derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, que se estiman vulnerados a partir de una decisión inhibitoria. 4.4. Análisis de la Sala

Con ocasión de demandas de tutela análogas a la presente, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, verbigracia, mediante la sentencia de 5 de marzo de dos mil nueve 2009, expediente radicado No. 11001-03-15-0002009-00155-00, Actor: Alfredo de Jesús Payares Martínez, Magistrado Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón; en ese pronunciamiento, se indicó expresamente que tratándose de procesos de reestructuración de entidades no es posible establecer una regla general en relación con los actos que deben demandarse, pues se debe analizar cada caso en particular para poder determinar qué actos son susceptibles de demanda, posición que se reitera en el presente fallo. De la sentencia objeto de la acción de tutela cuya copia obra a folio 543 y s. del C2 se extracta lo siguiente: “En efecto, se tiene que la accionada expidió el Decreto No. 0745 de 29 de abril de 2002, por medio del cual se determinó la estructura administrativa de la Gobernación de Sucre. Ese mismo día expidió un acto general e impersonal, Decreto No. 0747 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante el cual se adoptó la nueva planta global del ente territorial. En el artículo 1° del mencionado Decreto se lee “A partir de la fecha de expedición del presente decreto las funciones propias de la Gobernación serán desempeñadas por la planta de personal que se establece a continuación: (…) 45 empleos de Profesional Universitario Código 340 Grado 04.

(…) Hasta aquí se tiene que el cargo del actor subsistió en la nueva planta de personal establecida por el Decreto 0747 de 29 de noviembre de 2002. Posteriormente el día lunes 2 de diciembre de 2002, en desarrollo del artículo citado, se expidió la Resolución 2774 de esa fecha, de incorporación, distribuyendo los cargos e incorporando a los respectivos empleados a los diferentes cargos con sus respectivos nombres, apellidos, números de cédula, grado y código, si se observa detalladamente dicho acto, se tiene que por ningún lado se incorpora al actor en ningún cargo.” Posteriormente, señala la sentencia controvertida que “Si se analiza la demanda, tal como se mencionó en principio, esta estuvo encaminada a lograr la nulidad del oficio de fecha 29 de noviembre de 2002, respecto del cual el a quo, al realizar el estudio de la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada, la declaró no probada, toda vez que consideró que el oficio de noviembre 29 de 2002, fue el acto que determinó el retiro definitivo del servicio del accionante, apreciación que no resulta cierta, ya que para la Sala es claro que la Resolución 2774 de 2 de diciembre de 2002, fue el acto mediante [el cual] se produjo el efecto adverso pero legal de desvincular al actor del cargo que ocupaba en el ente demandado, pues, al no incorporarlo en ningún cargo, lo retiró del servicio.” (Fl. 550 y s. C2) A partir de esta premisa, el Tribunal entendió que el oficio de carácter comunicativo demandado no fue el que produjo el efecto de desvinculación, pues

posteriormente hubo una resolución que determinó la no incorporación del petente a la nueva planta de personal, que no fue objeto de debate en el proceso ordinario, en consecuencia, había ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para fallar el fondo. En este estado de cosas, es pertinente determinar que la Resolución que estableció la planta de personal fue proferida por la Administración Departamental de Sucre el 29 de noviembre de 2002 (Fl. 35-41 C2), posteriormente, mediante oficio adiado esa fecha, el Jefe de Personal de la Gobernación de Sucre comunicó al actor que el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 04 que desempeñaba, había sido suprimido de la planta de personal (Fl. 34 C2). Luego, el 2 de diciembre de 2002, fue prorrumpida la Resolución No. 2774 que efectuó la incorporación de los empleados en los cargos correspondientes. En consecuencia, es claro que para el 29 de noviembre de 2002, fecha de expedición del oficio demandado, no había sido emitida la Resolución No. 2774, esta fue dictada sólo hasta el 2 de diciembre del mismo año y si bien en ella se hicieron las incorporaciones a los nuevos cargos de la planta de personal del ente territorial, fue proferida con posterioridad al oficio que le comunicó la supresión del cargo al actor. No desconoce la Sala que por regla general, los oficios de comunicación de retiro del servicio no son susceptibles de control jurisdiccional, sin embargo, en casos como el presente es imposible para el interesado demandar acto diferente, por cuanto al momento de su existencia ya había sido retirado y en tal caso, el oficio

se convirtió en el acto que afectó su situación particular. Con la actuación descrita, el Tribunal Administrativo de Sucre desconoció la prohibición legal de emitir fallos inhibitorios, vulnerando con ello derechos fundamentales, pues el no definir el fondo del asunto equivale a denegar el acceso a la administración de justicia y por consiguiente a transgredir el debido proceso. La Sala ha manifestado el reiterado criterio de que en consonancia con los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, uno de los principios que orientan la actividad judicial debe ser la prevalencia del derecho sustancial (artículos 228 y 229 C.P.) por tanto, es obligación de los jueces adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso. Una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura denegación de justicia. No obstante, en casos extremos, y ante la falta de alternativas del juez, que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero es esta la excepción. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará la decisión de instancia, en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales invocados y ordenará al Tribunal Administrativo de Sucre que en el término de 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte una nueva sentencia con fundamento en los presentes lineamientos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. Falla REVOCASE la decisión de instancia. En su lugar, CONCEDESE el amparo de los

derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y el debido proceso invocados por el señor Agustín Esteban Zola Rodríguez. Como consecuencia de lo anterior, se dispone: DEJASE sin efectos la providencia del 27 de abril de 2010, en su lugar se ordena al Tribunal Administrativo de Sucre que en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva sentencia con base en los lineamientos que aparecen en la parte motiva. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO